Las dos sentencias comentadas el pasado jueves (Tribunal Supremo, 30 de marzo y 9 de mayo de 2005, ambas de la Sección 6ª) ponen de manifiesto, muy especialmente en relación a la figura del consentimiento informado, la relevancia adquirida por el daño moral como vía indemnizatoria.

“La simple ausencia de consentimiento informado en casos graves es en sí un daño moral indemnizable con absoluta independencia de la actuación sanitaria, pues se omite al paciente una información que tiene derecho a conocer”.

En Sentencia de 4 de abril de 2000, el Tribunal Supremo, marcó la apertura de este camino, al manifestar, también a raíz de la ausencia de consentimiento o la insuficiencia de la previa información, que la “situación de inconsciencia provocada por la falta de información […] del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación […], supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención”.

Estudiaba esta sentencia la reclamación presentada por los padres de una menor que iba a ser sometida a una intervención grave a corazón abierto y en la que existía entre un 2 y un 5 por ciento de riesgo de parálisis.

Aunque la Sala no apreció la existencia de negligencia médica, condenó a la Administración sanitaria por daño moral al no haber acreditado que se había informado por escrito a los padres de los riesgos de la intervención, evitándose así la posibilidad de sustraerse a la intervención.

En aquel momento, el Tribunal Supremo, ante la ausencia de una respuesta específica, optó por acudir al baremo de la Ley de responsabilidad civil y seguro de vehículos de motor, como sigue siendo frecuente. En otros casos, como en el del segundo de los pronunciamientos, comentados el pasado jueves, el pretium doloris se fija en la propia sentencia, en función de criterios como la edad o “circunstancias especiales” que puedan concurrir en el caso concreto.

Ello no hace sino poner de manifiesto la ausencia de un baremo específicamente sanitario, que fije la valoración del daño moral conforme a criterios adecuados y coherentes con sus peculiaridades y permita reconducir los pronunciamiento jurisprudenciales hacia una mayor uniformidad.

Publicado en Redacción Médica el Martes 19 de Julio de 2005.Número 159.AÑO I

La regulación que se recoge en el borrador de la Ley del Medicamento, en el que se está afrontando la reforma de la principal norma reguladora del sector farmacéutico, ha puesto de relieve la insatisfacción generada en oficinas de farmacia, distribuidores y laboratorios, en definitiva, en el conjunto del sector, que ha manifestado su desacuerdo con los términos de dicha reforma.

Algunos de los puntos más controvertidos son los relativos a la firma del paciente en el caso de la sustitución por razón de urgente necesidad, la ambigua regulación de los márgenes profesionales o la rebaja del precio de los medicamentos.

A estos puntos hay que añadir otras muchas cuestiones que, en mayor o menor medida, crean un descontento generalizado que en nada ayuda a que la norma salga adelante.

Sea como fuere, lo que se hace evidente con la regulación propuesta a día de hoy por el Ministerio de Sanidad y Consumo es que difícilmente se aprobará la Ley en los términos del borrador, puesto que una norma que tenga la oposición del sector directamente afectado es garantía, indiscutible, de fracaso y problemas. Ello resulta especialmente difícil de comprender si se tiene en cuenta la posibilidad de alcanzar un texto consensuado al existir una clara voluntad por parte del sector afectado y el interés de la Administración por lograr este encuentro.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Julio de 2005. Número 156. AÑO I

Comentábamos en esta misma sección, hace pocos días, el papel relevante que debe jugar el Ministerio de Sanidad como coordinador y cohesionador del Sistema Nacional de Salud. El gasto sanitario público, en general, y la remuneración del personal sanitario, en particular, son un claro exponente de esa necesidad.

El incremento del gasto público sanitario en el año 2003 fue del 11,5 por ciento, frente al 8,8 por ciento del año 2002 (8,98 por ciento de media en el periodo 1999-2003). Es decir, la gestión autonómica ha incrementado considerablemente el gasto sanitario, aunque se introduzca como factor corrector el crecimiento de la población protegida para el conjunto del sistema. Ese incremento se ha producido de forma muy desigual en las distintas autonomías.

El componente más importante del gasto sanitario público lo constituye la remuneración del personal (45,29 por tanto sobre el total). En este capítulo de gastos de personal se ha producido el siguiente proceso: las primeras comunidades que asumieron las transferencias incrementaron las retribuciones del personal sanitario. Las que siguieron también lo hicieron para equilibrarlas con los niveles de las otras y así sucesivamente, pero ello sin que se haya conseguido una equiparación entre todas ellas, con el consiguiente sentimiento de agravio comparativo.

Así seguiremos si no se introducen criterios nacionales de cohesión, dada la permeabilidad del sistema en todos sus componentes. A este respecto, la Conferencia de Presidentes autonómicos, convocada por el presidente Rodríguez Zapatero para finales de julio y, de momento pospuesta, puede y debe constituir el primer paso importante para poner fin a los desequilibrios territoriales y a la carrera inflacionista seguida en esta materia.

Publicado en Redacción Médica el Martes 12 de Julio de 2005. Número 154. AÑO I

Un reciente auto, dictado por la Sala de conflictos del Tribunal Supremo en fecha de 20 de junio de 2005, ha declarado que el Estatuto marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud configura la relación del personal estatutario con la Administración y los distintos Servicios de Salud como una relación funcionarial, es decir, una relación de naturaleza claramente administrativa cuya generación, desarrollo, efectos y extinción se sujeta al Derecho Administrativo por lo que, en consecuencia, los conflictos que surjan entre las pares quedan sujetos a la revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se pone fin de esta manera a la competencia de la Jurisdicción Social para el conocimiento de los conflictos que se suscitasen entre los profesionales sanitarios y las Entidades Públicas para las cuales prestaban sus servicios, competencia ésta que venía atribuida al Orden Jurisdiccional Social por el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 que, después de declarar en su apartado primero el carácter estatutario del personal al a servicio de las Instituciones de la misma, estableció que “sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal”.

Asimismo la citada resolución resuelve, a favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa uno de los muchos conflictos negativos de competencia que se habían suscitado entre los Juzgados de lo Social y de lo Contencioso-Administrativo con respecto al conocimiento de las cuestiones litigiosas promovidas por el personal estatutario de los Servicios de Salud tras la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, norma ésta cuya Disposición Derogatoria Única no declaraba expresamente derogado el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Ya en el XI Congreso Nacional de Derecho Sanitario el Magistrado de lo Social del Tribunal Supremo, Luis Gil Suárez, junto con otros juristas del Derecho Sanitario vaticinaban este riesgo para los Médicos con sus importantes consecuencias entre las que pueden señalarse como más significativas las siguientes:

– La Jurisdicción Contencioso-Administrativa requiere la asistencia de abogado y procurador, suponiendo dicha obligación un mayor coste económico del proceso judicial. La Jurisdicción Social, la representación y defensa puede ser conferida a un abogado.

– En la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no cabe recurso, si la cuantía del asunto litigioso no excede de 18.000 euros. Por el contrario, la cuantía litigiosa reclamada cuya superación da acceso al Recurso de Suplicación en la Jurisdicción Laboral es de 1.800 euros.

– Se alteran los principios procesales que rigen los correspondientes procesos. En la Jurisdicción Social se aplica por los órganos jurisdiccionales el principio in dubio pro operario (en caso de duda la presunción será a favor del trabajador), mientras que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se parte de la presunción de legalidad de los actos administrativos, correspondiendo al profesional sanitario la carga de la prueba para destruir dicha presunción de legalidad.

Dios te guarde Doctor, del párrafo de legista, de infra de canonistas, de quid pro quo de boticarios y de etcéteras de notarios…

Publicado en Redacción Médica el Jueves 7 de Julio de 2005. Número 151. AÑO I

La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es imprescindible desde el momento en que quedan enunciadas las premisas de ética y solidaridad que han de presidirla, y lo son porque, al margen de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, son los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad y ética y de progreso en la formación y en la calidad asistencial que los profesionales colegiados han de ofrecer.

Tienen derecho a ello los pacientes y los usuarios de los sistemas de salud, cualesquiera que éstos sean, y esta posición de garantía de los Colegios Profesionales no puede desaparecer.

La exigencia ética, el anteponer el interés del paciente al del profesional, que en materia de salud es tan esencial, hasta el punto en que el Convenio Europeo de Oviedo y la propia Ley 41/2002 básica reguladora de autonomía de los pacientes, exige, que toda intervención en el ámbito de la Sanidad, se efectúe dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, exige, a su vez, los Colegios Profesionales. Decía D. Antonio Pedrol que para mantener la deontología, la humanidad no ha inventado todavía un medio mejor que los Colegios Profesionales.

Necesidad que se revela quizás con mucha más evidencia cuando el profesional sanitario se encuentra al servicio de un sistema de protección a la salud cuyas competencias no incluyen la garantía de la ética profesional, lo que dejaría al paciente indefenso frente a formas de prestación de servicio carentes de ética, no sancionables deontológicamente por la autoridad responsable del servicio.

Las noticias en este fin de semana del cierre de ocho clínicas dentales clandestinas son el ejemplo de cómo un Colegio Profesional, en este caso, el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, pueden coordinarse con el Ministerio del Interior y, en concreto, con la magnífica gestión de los agentes del Grupo V de la Unidad contra Redes de Inmigración y Falsificación Documental (Ucrif) de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, para acabar con un ejercicio de riesgo al margen de la competencia profesional y de la ética, y en beneficio de la seguridad de los pacientes.

La instrucción inmediata por parte de las Autoridades Judiciales en las que se encuentra personado el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Madrid como acusación particular pone de manifiesto la realidad de las palabras de ese gran jurista que fue D. Antonio Pedrol Ríus.

Publicado en Redacción Médica el Martes 5 de Julio de 2005. Número 149. AÑO I

España es un Estado integrado por diecisiete Comunidades Autónomas. Cada una de ellas goza de amplias y numerosas competencias, hasta el punto de ser opinión común que España es uno de los Estados más descentralizados del mundo.

El cierre del traspaso de competencias en materia de gestión sanitaria se produjo el 1 de enero de 2002, fecha en que asumieron las transferencias las comunidades autónomas que aún no lo habían hecho. A partir de ese momento, las competencias del Ministerio de Sanidad quedaron profundamente mermadas, lo que llevó a cuestionar el mantenimiento del propio Ministerio.

Afortunadamente, tal cuestionamiento no fue más allá y el Ministerio de Sanidad permanece como órgano de la Administración Central del Estado. Ahora bien, es esencial que esa permanencia no sea vista por las propias comunidades autónomas como una reliquia histórica, sino como un elemento activo con capacidad de liderazgo y cohesión del sistema nacional de salud.

Es inconcebible una política sanitaria hecha “por libre” por cada una de las autonomías. La cartera de servicios, la carrera y retribuciones de los profesionales, los medicamentos, la financiación, las prestaciones, la tarjeta sanitaria y tantos otros temas precisan de un elemento coordinador que introduzca cohesión en el sistema. Eso es tan cierto que, de no existir el Ministerio, sería necesario crearlo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 30 de Junio de 2005.Número 146.AÑO I

Siete años de instrucción concluyen para fijarse el próximo día 12 de septiembre la fecha de inicio del juicio contra el anestesista valenciano Juan Maeso Vélez, acusado del contagio del virus de la hepatitis C a 276 pacientes operados entre 1997 y 1998 en varios Hospitales de Valencia. La causa consta de 37 tomos, formados por 22.000 folios y en él participarán 113 procuradores de los Tribunales, 135 abogados en representación de los 276 afectados y 40 abogados en representación de las defensas, 6 responsables civiles directos y 36 subsidiarios.

El fiscal pide para el anestesista acusado 2.214 años de cárcel por 273 delitos de lesiones y otros tres delitos de lesiones con otros tres homicidios imprudentes y una indemnización que el Ministerio Público ha estimado en casi 30 millones de euros, es decir, unos cinco mil millones de las antiguas pesetas, y los letrados de los afectados entre 40 y 50 millones de euros.

El macrojuicio podría prolongarse al menos un año y su final hasta el Tribunal Supremo es probable que no se vea hasta pasado un lustro, con el injusto desgaste que sufrirán las instituciones, la profesión médica y una comunidad autónoma ejemplar desde la perspectiva del Derecho Sanitario.

Es en estos momentos cuando se ve con claridad meridiana la necesidad de un baremo para daños sanitarios que hubieran permitido vía la conciliación, mediación y el arbitraje proporcionar un marco que garantizara la resolución de las peticiones civiles con menos coste social y económico, mayor rapidez y garantía de satisfacción de las partes.

Lamentablemente con excepciones reales y otras a mi juicio sólo aparentes. La real, como es el caso de Valencia, es que los hechos sean constitutivos de delito o falta e intervenga la Jurisdicción Penal. En tal caso el arbitraje está excluido, así como el acuerdo de las partes por ser materia de orden público; la aparente se produce cuando interviene la Administración, ya que su actuación está sometida a procedimientos rigurosos; sin embargo, al margen de que el problema podría solucionarse con la modificación de normas reglamentarias, la Ley admite y prevé que los procedimientos de responsabilidad acaben en mutuo acuerdo, por lo que a mi juicio nada impide que ese acuerdo pueda propiciarse con la intervención de un letrado conciliador.

Por otro lado, la competencia del Tribunal es siempre declarativa, en el sentido de que la ejecución de sus decisiones es de la competencia de los Tribunales de Justicia. En este caso, se llega tarde…

Publicado en Redacción Médica el Jueves 23 de Junio de 2005. Número 141. AÑO I

La participación en una misma semana en diferentes eventos sanitarios como conferenciante, te da una visión especialmente llamativa de las preocupaciones de los profesionales sanitarios desde sus diferentes especialidades, que invitan a la reflexión.

La semana empezó con el LXIV Congreso Anual de la Sociedad Española de Patología Digestiva, en el que se planteó un tema especialmente delicado como era La sedación en endoscopia digestiva: ¿Por quién? ¿A quién? ¿Dónde y cómo?; el debate requería de consenso, como siempre que se plantea el mal llamado, desde mi punto de vista, “intrusismo interprofesional”, y en el que se esgrime la idea de que existe un derecho de propiedad exclusiva o territorial de los especialistas sobre determinados sistemas orgánicos o sobre determinadas prácticas preventivas, diagnósticas o rehabilitadoras. El título de especialista confiere los derechos que señala la Ley, pero no concede de por sí, y de modo indefinido, automático y perpetuo, la necesaria competencia.
El criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable es la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica, y los problemas no surgirán más que desde la responsabilidad profesional sanitaria si se puede demostrar, que no se ha adquirido la necesaria experiencia o imposibilidad de justificar la debida competencia. Otra cosa muy diferente es esgrimir la condición de especialista sin el correspondiente título…

Merece la pena releer el documento “Las fronteras internas del ejercicio profesional” aprobado por la Asamblea General del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de 1998.

La preocupación de los oncólogos gallegos que celebraron el viernes su XVII reunión anual en La Coruña era otra, “El Consejo Genético”. El trazado del código genético ha dibujado nuevos horizontes para la investigación científica, dando lugar al conocimiento de caracteres de nuestra fisiología hasta ahora ignorados y al descubrimiento de nuevas terapias que pueden solventar problemas que se creían de difícil o imposible solución. Pero la otra faz de esta realidad pone de manifiesto la existencia de algunos peligros generados por el mal uso de la experimentación científica y de la información obtenida a través de la misma; pues si la confidencialidad es decisiva en toda información sanitaria, en el caso de la genética es, si cabe, mayor por su implicación para otros miembros de la familia, sus consecuencias sobre la toma de decisiones por parte de terceros, el peligro de discriminación y los antecedentes de abuso, que tristemente han precedido su uso.

El sábado les correspondía a los odontoestomatólogos la celebración del XXIX Congreso Nacional y IX Internacional de Odontología y Estomatología y del XXIII Congreso Odontológico Hispano-Latino-Americano, y su preocupación era sobre el “Contrato de obra o de medios, posibilidad de predicción de resultados en Odontología basados en la evidencia científica. El seguro de responsabilidad civil, casuística de las demandas legales”.

La reflexión es simple: es inexacto decir que Medicina y Derecho son ciencias humanas apartadas, desconectadas en la práctica y recíprocamente desconocidas. El Derecho Sanitario está dando respuesta a la demanda creciente de mutuo interés y de colaboración íntima entre profesionales de uno y otro campo en el estudio de los temas jurídico-sanitarios, de modo que se aborden en cada momento los más trascendentales

Publicado en Redacción Médica el Martes 21 de Junio de 2005. Número 139. AÑO I

Me sigue sorprendiendo la insensibilidad desde las Administraciones Sanitarias a la singularidad del Acto Médico y especialmente que se siga sin dilucidar si ante un conflicto entre normas referentes al ejercicio de la profesión, en este caso odontoestomatológica, deben aplicarse las inspiradas en la legislación de consumidores y usuarios o las normas que especialmente regulan el ejercicio de la profesión.

La documentación que se exige en uno y otro caso no es la misma e, incluso, es contradictoria. Las listas de precios, que han de tener los establecimientos abiertos al público, no son adecuadas en absoluto cuando se trata del ejercicio de una profesión en la que la prestación fundamental es de medios, y no de resultados, y la contraprestación a cargo del paciente no es un precio, sino la satisfacción de unos honorarios.

Igual ocurre con las hojas de reclamaciones, cuyo objetivo es iniciar una función reglamentariamente prevista, la reclamación de consumo, y que resultarán inadecuadas igualmente para resolver los problemas que la atención a la salud bucodental puede plantear, puesto que la utilidad que en materia de protección a la salud pudieran tener se cumple con evidente ventaja por el Informe de Alta que a petición del paciente debe expedir el profesional, y por el resto de la documentación con la que deben contar regulada en la Ley 41/2002 básica reguladora de autonomía de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica, y por la propia normativa reguladora de la profesión de dentista contenida en el Real Decreto 1594/1994, de 15 de Julio, por la que se desarrolla la Ley sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental.

Desde la Autoridad Sanitaria deben dictarse normas que constituyan un apoyo y a la vez una manifestación de la naturaleza humana y científica, personal y dialogada, estrecha, de confianza e intimidad que caracterizan el acto clínico odontológico, características que imponen inexcusablemente unas normas reguladoras acordes, basadas en el respeto a la Lex Artis, a las reglas deontológicas de la profesión y sometidas al control de una Corporación colegial que tiene por fin, no sólo garantizar el correcto ejercicio profesional, sino también velar por el derecho, de los pacientes y de la sociedad, a que la atención salud bucal y estomatológica sea realizada por profesionales legalmente facultados y proporcionada en condiciones dignas y competentes y por la ética y dignidad profesional, y por el respeto debido a los derechos de los pacientes, sometiendo a los profesionales a un sistema disciplinario de alcance garantista en el orden profesional y de la salud, reglas de finalidad muy diferentes a las destinadas a puras relaciones de consumo, de naturaleza mas técnica, genérica e impersonal, por mucho que estas puedan ser útiles para aspectos muy determinados.

La Comunidad de Madrid tiene una oportunidad de oro, en su proyecto de Decreto Regulador del Régimen Jurídico y Procedimiento de Autorización y Registro de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios de la Comunidad de Madrid.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 16 de Junio de 2005. Número 136. AÑO I

Sistemáticamente seguimos hablando de “Errores Médicos”, lo que nos induce igualmente a error acerca de lo que vamos a tratar porque, ya se ha dicho, no se debe analizar el problema de la responsabilidad en el campo de la salud, partiendo del error aunque sea frecuente acudir a esa terminología que es inexacta. Y es que, a lo más que se ha llegado desde ese punto de partida es a constatar bien que el error está presente en toda imprudencia, de donde el concepto no es útil, o bien a proclamar que no genera, por sí mismo, responsabilidad, porque nadie está exento de cometer errores. Por otro lado, tomar como punto de partida el error en nada ayuda a comprender el verdadero problema, porque parto de que no se trata de buscar un culpable, sino un responsable, es decir, quien repare el daño causado. En definitiva, el axioma jurídico es que fracaso no equivale a responsabilidad, y el error no es siempre médico.

Si a lo anterior le añadimos el excesivo margen de arbitrio al que venimos asistiendo en la valoración de las indemnizaciones por parte de los Tribunales de Justicia y desde los medios de comunicación al tratamiento en algunos casos poco o nada riguroso y en muchos absolutamente alarmista, nos encontramos con las ya habituales dobles condenas, para grandes profesionales de la medicina. Si un profesional de reconocido prestigio que ha dedicado toda su vida al ejercicio de la medicina, traído al mundo a miles de seres humanos, e incluso, a cuatro de los nietos de los Reyes, es objeto de atención por los medios de comunicación exclusivamente por el fallo de una Sentencia de primera Instancia de un Juzgado de lo Penal de Barcelona, que además no es firme al estar recurrida, pone de manifiesto la crisis de nuestro sistema de responsabilidad anclado en el sistema de culpa, lo que si es inconveniente en términos teóricos, aún más en la práctica, porque contribuye a resaltar el lado punitivo del derecho, su función de reprobación-sanción, en lugar de destacar su carácter de instrumento de solución de conflictos, de composición de intereses y de dar o restituir a cada uno lo suyo.

Publicado en Redacción Médica el Martes 14 de Junio de 2005. Número 134. AÑO I