Blog

Hacia un sistema de fondos estatales de compensación por daños vacunales, frente a la responsabilidad por efectos adversos de las vacunas del coronavirus

La labor encaminada a encontrar una vacuna contra la COVID-19 ha constituido un objetivo de salud pública de primer orden y, al tiempo, un desafío por diversos motivos: el escaso plazo de tiempo para su desarrollo, el elevado coste inicial que supone para los fabricantes y el alto índice de fracaso de los ensayos clínicos. Cierto que los procesos de desarrollo y autorización han sido más rápidos de lo habitual, pero no significa que no haya existido un control estricto o que no se cumplan los estándares de seguridad necesarios.

Si los fabricantes de vacunas hubieran seguido la práctica habitual de invertir en capacidad de producción solo cuando estuvieran seguros de que el producto es viable, el tiempo de espera hasta la llegada de la vacuna se hubiera incrementado de forma considerable. El 17 de junio, la Comisión Europea presentó una estrategia europea para acelerar el desarrollo, la fabricación y el despliegue de vacunas eficaces y seguras contra la COVID-19, a cambio del derecho a comprar un número determinado de dosis de vacunas en un período concreto, financiando de esta forma la Comisión parte de los costes iniciales de los productores de vacunas a través de compromisos anticipados de mercado, APA (Acuerdos de Adquisición Anticipada).

La financiación aportada se considera un pago a cuenta de las vacunas que los Estados miembros compren realmente, garantizándose así la producción de la vacuna a escala necesaria tan pronto como fuera posible, acuerdo que se plasmó entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19, publicada en el Boletín Oficial del Estado con fecha 20 de julio del 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, cuya naturaleza jurídica es la de acuerdo internacional administrativo concluido al amparo del Reglamento (UE) n.º 2016/369, del Consejo, de 15 de marzo de 2016, relativo a la prestación de asistencia urgente en la Unión, modificado por el Reglamento (UE) 2020/521 del Consejo, de 14 de abril de 2020.

Esta combinación de premura obligada por la situación sanitaria, incertidumbre clínica de los resultados de la vacunación y la necesidad de responder a los daños eventuales que se puedan ocasionar por el marco situacional antedicho, han llevado a dibujar una particular situación de los agentes responsables de los mencionados daños que pudieran producirse, desplazando el coste indemnizatorio, que pudiera producirse, desde los fabricantes de las vacunas a las Administraciones sanitarias de los países en los que se aplicarán los mencionados medicamentos.

Este planteamiento ha sido incorporado a el Acuerdo citado entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19, de fecha 20 de julio de 2020 en el que es de reseñar su artículo 6 en el que se establece que el Acuerdo regula exclusivamente el reparto de la posible responsabilidad e indemnidades entre la Comisión y los Estados miembros participantes. En cambio, no regula el alcance o las condiciones con arreglo a las cuales la posible responsabilidad del fabricante de vacunas debe asumirse o ser objeto de exoneración conforme a los Acuerdos de Adquisición Anticipada.

Cuestión jurídica de sumo interés desde la posible responsabilidad que pudiera derivarse de los posibles efectos adversos de la vacunación si estos se produjeran, lo que nos sitúa ante el problema de la reparación de los daños posibles derivados de esos efectos adversos. El art. 106.2 de la Constitución y el art. 32 de la Ley 40/2015 recogen, con carácter general, el principio de la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños causados a los particulares, y desde esta regulación, se debe valorar jurídicamente la posición de los ciudadanos, que se vieran perjudicados por esos daños derivados de la administración de las vacunas anti covid-19 y de los laboratorios farmacéuticos, productores de dichos medicamentos, al desplazar la responsabilidad por posibles efectos adversos de los mencionados fármacos, sobre los destinatarios de los mismos, a las Administraciones sanitarias de los países europeos, definiendo la naturaleza de la responsabilidad atribuible a aquellas.

Y ante ese desplazamiento ver si es posible establecer un sistema de resolución extrajudicial de conflictos y compensación del daño que favorezca la protección de los eventuales afectados, evitando la litigiosidad y facilitando un acceso rápido a las indemnizaciones. Como contrapartida, este sistema limitará la responsabilidad de fabricantes, comercializadores y autoridades competentes para la autorización, para permitir que esta asunción del riesgo no dificulte que se pueda seguir administrando la vacuna de forma global.
Distribuir miles de millones de dosis por todo el mundo significa que es posible que algunas personas vacunadas contra la covid-19 experimenten acontecimientos médicos. De hecho, ya se vienen produciendo algunos casos, aunque, toda vacuna que se comercialice en la UE deberá cumplir con los requisitos de seguridad necesarios y someterse a la evaluación científica de la Agencia Europea de Medicamentos (EMA), como parte del procedimiento de autorización, Así como la Ley de Garantías y Régimen Jurídico de medicamentos y productos sanitarios exige que el medicamento sea seguro “no produciendo en condiciones normales de utilización efectos tóxicos o indeseables desproporcionados al beneficio que produce”, lo que es aplicable igualmente en el caso de las vacunas frente al Covid-19.

Una persona que se trata con un medicamento ya comercializado y experimenta un efecto adverso, que no se ha documentado previamente ni se ha mencionado en el prospecto, supone que, en circunstancias normales, la responsabilidad legal y los pagos de las potenciales indemnizaciones suelen recaer en la empresa farmacéutica responsable. Aunque en el caso de una situación tan excepcional como la pandemia global por la covid-19 los términos pueden cambiar. Así al menos lo desea la industria farmacéutica para otorgar un marco jurídico fiable en una carrera por la vacuna en la que los pasos se han acelerado más de lo normal, aunque con la vigilancia de las autoridades sanitarias.

En España el Tribunal Supremo ha señalado (Sentencia de 29 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1868), tiempo atrás, que el concepto de defecto que acoge la legislación española es unitario, y que se basa en la falta de seguridad que cabría legítimamente esperar del producto, siendo irrelevante si esta falta de seguridad se debe a un defecto de fabricación, de diseño o de información, desde una perspectiva de protección integral de los ciudadanos ante los productos sanitarios.

Los laboratorios productores de las vacunas abogan por un sistema de compensación sin culpa para los perjudicados y una exención de responsabilidad civil (coste de las indemnizaciones) para los fabricantes del producto. El blindaje en materia de responsabilidad para los laboratorios fabricantes de las vacunas existe en la legislación de Estados Unidos para casos de pandemia, lo que exime de responsabilidad en aquel país a las empresas ante lo que pueda ocurrir con los productos fabricados bajo tales condiciones.

Estados Unidos ya cuenta con una ley que excluye las reclamaciones por daños y perjuicios de los productos que ayudan a controlar una crisis de salud pública, se trata, concretamente, de la Ley de preparación ante emergencias y disponibilidad de la población de 2005, o Ley PREP por sus siglas en inglés. AstraZeneca, en concreto, estará protegida ante hipotéticas reclamaciones de responsabilidad por efectos secundarios relacionados con su vacuna de la Covid-19 después de la aprobación de la EMA, y su autorización por Bruselas de su comercialización en toda la UE.

En Europa, la Comisión Europea (organismo ejecutivo de la UE, y el encargado de negociar y cerrar contratos en el marco de la Estrategia Europea de Vacunas) ha hecho una excepción con la vacuna del coronavirus, respecto de los principios generales de la responsabilidad por medicamentos o productos sanitarios. A diferencia de las condiciones que se alcanzan al adquirir vacunas, marcadas por la directiva europea de responsabilidad por daños de los productos, que atribuye en exclusiva la responsabilidad a la empresa, las instituciones comunitarias han eximido a los fabricantes de las indemnizaciones por los posibles efectos perniciosos de la vacuna para la covid-19, aceptando dicha responsabilidad por las repetidas razones de premura y la necesidad de disponer, cuanto antes, de las vacunas para la población de la Unión Europea.

La responsabilidad por los efectos secundarios de las vacunas se encontraba entre los puntos conflictivos de los esfuerzos europeos para asegurar los acuerdos de suministro de las potenciales vacunas para la Covid19 de las farmacéuticas. Sólo se exceptúan de este compromiso, aquellos supuestos de mala conducta intencionada o incumplimiento de las normas de correcta fabricación del producto. Toda vacuna que se comercialice en la Unión Europea tiene que cumplir con los requerimientos exigibles para su autorización demostrando calidad, seguridad y eficacia. Es preciso enfatizar que la responsabilidad sigue siendo de las empresas, si bien los estados miembros están dispuestos a cubrir financieramente las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes, que tengan que afrontar los fabricantes en condiciones específicas y estrictas, cuya determinación y alcance en España nuestro Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, no aclara.

Los acuerdos comunitarios de compra anticipada, que se están cerrando bajo el liderazgo de la Comisión Europea, son confidenciales, de los seis acuerdos alcanzados: con Pfizer/BioNTech; Moderna; AstraZeneca; Janssen; CureVac, y Sanofi, hasta la fecha solo se ha dado a conocer parcialmente el Acuerdo de Adquisición Anticipada, (APA), firmado entre la Comisión Europea, con la empresa alemana CureVac en el que a falta de conocer el texto íntegro, los Estados Miembros se comprometerían a pagar las posibles indemnizaciones en el caso de efectos adversos secundarios a la vacuna fabricada por CureVac.

La situación legal de Estados Unidos y Europa son, en consecuencia, muy diferente según se han producido y se vayan produciendo la comercialización de las vacunas contra la COVID-19. En Estados Unidos las farmacéuticas están exentas de responsabilidad civil en caso de que haya problemas de seguridad con el producto, si este se usa dentro de una autorización de uso de emergencia (EUA). De hecho, hay gran controversia sobre la intención de la FDA (la agencia de medicamentos estadounidense) de utilizar el mecanismo de EUA para la vacuna de COVID, porque es un proceso mucho menos riguroso que el procedimiento normal. En Europa, la Agencia Europea del Medicamento (EMA) no contempla una autorización equivalente al EUA para la aprobación de las vacunas contra el coronavirus, como sería el deseo manifestado por los laboratorios fabricantes de las vacunas.

En Europa varios de los fabricantes que impulsaban los ensayos de las vacunas acudieron a la Agencia Europea del Medicamento (EMA) en demanda de una suerte de blindaje o inmunidad legal, preocupados por la posible aparición de efectos secundarios en un producto fabricado “a toda prisa”. Los contratos suscritos por la Unión Europea con los diferentes fabricantes tienen carácter reservado, bajo lo que la Comisión Europea condiciona a razones de confidencialidad, teniendo en cuenta la naturaleza altamente competitiva del mercado farmacéutico global. Las propias empresas exigen este comportamiento de los estados destinatarios de las vacunas, la Comisión lo entiende y en principio respeta salvo la situación recientemente creada tras haber hecho público parcialmente el acuerdo con la farmacéutica anglo-sueca AstraZeneca tras los problemas de entrega de su vacuna en la UE.

Las disposiciones en materia de responsabilidad e indemnización no alteran en modo alguno la carga reglamentaria de la prueba que incumbe a las empresas para demostrar la seguridad y eficacia de sus productos. Toda vacuna introducida en el mercado deberá cumplir los requisitos de seguridad necesarios y someterse a la evaluación científica independiente de la Agencia Europea de Medicamentos como parte del procedimiento de autorización de comercialización de la UE.

Aparece, de inmediato, el instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando hablamos de atribuir a la misma, bajo criterios de responsabilidad objetiva las indemnizaciones a un ciudadano por un daño que no tiene obligación de soportar. Planteamiento que precisa de matizaciones, pues si los daños son causados por el mero hecho de la vacunación, el supuesto podría ser distinto de los supuestos en los que el daño proviniera de algún defecto en la propia vacuna.

El Excmo. Magistrado Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo analiza en una tribuna (Diario La Ley, Sección Tribuna, 22 de Enero de 2021) titulado “ los problemas de la vacunación en España”, se refiere a estos supuestos e indica como actualmente la Sala Tercera tiene pendiente de resolución determinar si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización previamente autorizada por la Administración competente (Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios) o si por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios.

Todo esto nos lleva al planteamiento de la necesidad de incorporar a España el sistema de los fondos estatales de compensación por los daños vacunales, modelo implantado en 24 países, la mayoría de ellos europeos, como el programa «National Vaccine injury Compensation Program», operativo desde 1988, instrumento que personalmente respaldo, aparte de variadas y complejas razones estratégicas, los principios éticos de equidad y justicia, que imponen compensar el sacrificio individual que puede suponer un efecto no deseado de la vacunación frente al beneficio social para la colectividad que conllevan los programas de inmunización, de acuerdo a la lógica de la solidaridad.

En estos países, la existencia de un fondo de vacunas facilita la implantación de un sistema de compensación eficaz, aplicable si se presentara, a los efectos de las vacunas contra el Covid-19, con criterios objetivos para el cálculo de la indemnización, que permiten indemnizar tanto el daño moral como el patrimonial, así como individualizar el daño.

Este instrumento de un fondo estatal de compensación por los daños vacunales, fusionado a un método alternativo de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil patrimonial, con la existencia de un baremo indemnizatorio, de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria, contemplado, por cierto, como mandato en la disposición adicional tercera de la Ley 35/2015 del Baremo tráfico, facilitaría la percepción de la indemnización a los afectados, evitando la judicialización de las reclamaciones con la consiguiente carga de prueba, gastos, etc. y, desde la perspectiva de la industria y el Estado, supondría una excelente posibilidad de colaboración público-privada que, además, dotaría de seguridad jurídica ante los riesgos necesariamente asumidos.


Respuestas excepcionales a una situación también excepcional

La Ley General de la Seguridad Social define la enfermedad profesional en los siguientes términos: “Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”. Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico se parte de un sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales (https://www.boe.es/buscar/pdf/2006/BOE-A-2006-22169-consolidado.pdf), pudiendo ser calificadas como tales (volviendo del revés la antes mencionada definición legal) las adquiridas como consecuencia del trabajo, pero siempre que se encuentran incluidas en los cuadros expresivos de las mismas en función de diversos criterios. Este sistema es contrario al propuesto por la Organización Internacional del Trabajo que propugna un sistema mixto. El sistema español a costa de garantizar una indudable seguridad jurídica deja fuera numerosos casos que han de probarse fuera del marco normativo.

La calificación de las enfermedades como profesionales corresponde a la entidad gestora respectiva, sin perjuicio de su tramitación como tales por parte de las entidades colaboradoras que asuman la protección de las contingencias profesionales.

Sentado lo anterior vamos a repasar los pasos que se han ido dando en las solicitudes que deberíamos calificar como de excepcionales ante la situación excepcional de la pandemia de la COVID19, para una mayor comprensión.

El 12 de marzo de 2020 el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, siendo una de esas medidas la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio del personal encuadrado en los Regímenes Especiales de los Funcionarios Públicos como consecuencia del virus COVID-19. Esta asimilación lo era exclusivamente para el subsidio de incapacidad temporal que reconoce el mutualismo administrativo.

¿Qué quiere decir esto? Pues que este Real Decreto lo que hizo fue asimilar el contagio o el aislamiento por coronavirus a accidente de trabajo a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT. No decía que fuera un accidente de trabajo, sino que lo ‘asimilaba a accidente de trabajo’.

El Real Decreto al crear esta figura, de ‘asimilación a accidente de trabajo’, significaba que no siendo accidente de trabajo propiamente dicho, permitía que el trabajador pasara a cobrar desde el primer día de la baja el 75% de la base reguladora y pagarlo la Seguridad Social, incluso sin tener muchos días cotizados, cobrando la prestación desde el primer día.

Este primer avance permitió diferenciar la calificación de la enfermedad común inicial de la profesional. Si es común, en los tres primeros días el trabajador no cobra prestación. Del cuarto al 15 paga la empresa el 60% de la base reguladora. Del día 16 al 20 paga la entidad gestora el 60%. Y del día 21 en adelante el trabajador pasa a cobrar el 75% y lo paga la entidad gestora. Así que si se trata de enfermedad común el trabajador está penalizado de dos formas, con menos días de prestación y menos cuantía. Si la Incapacidad Temporal (IT) se debe a una enfermedad común, los esfuerzos económicos los hace al principio el trabajador, que no cobra durante tres días, y después, la empresa (a partir del cuarto día), que es la que tiene que pagar.

En la contingencia profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional), la protección dispensada es mayor. El trabajador cobra desde el primer día de la baja el 75% de la base reguladora y lo paga la entidad gestora.

La epidemia del COVID-19 había reabierto un viejo debate que ya se suscitó en 2009 con la Gripe A, y era cuál debe ser la consideración de la contingencia (si de causa laboral: accidente o enfermedad profesional o como contingencia “enfermedad común” o no laboral) de las bajas del personal sanitario que bien se contagie tras la atención a un paciente infectado o bien deba permanecer aislado de forma preventiva hasta confirmar si se ha infectado o no por el virus. La inicial declaración como contingencia común de estas infecciones motivó, una fuerte reacción social que conllevó numerosos procedimientos judiciales, de los que un ejemplo fue la STSJ Galicia, Rec. 481/2019, 13 de mayo de 2019, ECLI: ES:TSJGAL:2019:3289, que consideró enfermedad profesional el caso de una enfermera contagiada de gripe aviar por contacto con pacientes infectados.

Esta Sentencia analizó el caso de una enfermera que prestando servicios para el Servicio Galego de Saúde (Sergas) inició situación de Incapacidad temporal con el diagnostico de «gripe debida a virus de la gripe aviar identificado»; y, en el que constaba que en la unidad de enfermería de hematología/cirugía vascular, en la que presta servicios la demandante, ingresaron a tres pacientes diagnosticados de gripe A, de los cuales, al menos dos de ellos, estuvieron a cargo de la demandante con carácter previo al contagio. El INSS inició de oficio expediente de determinación de contingencia referido al proceso de incapacidad temporal y en resolución de marzo de 2017 había declarado que este proceso derivaba de contingencias comunes.

En el supuesto analizado, la Sala de lo Social entiende, que el proceso de IT de la enfermera diagnosticada de gripe aviar, varios días después del contacto con pacientes que padecían la misma enfermedad infecciosa que ella, tuvo lugar por la exposición -con motivos laborales- al agente biológico, y por lo tanto, el origen de su situación de IT es claramente profesional, aunque tras un largo proceso judicial.

El 4 de mayo de 2020, desde la OMC se remitieron tanto al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y al Ministerio de Trabajo y Economía Social argumentaciones jurídicas respaldando las solicitudes de la consideración de “contingencia de accidente de trabajo” y “enfermedad profesional” para estos contagios a los profesionales sanitarios.

El 27 de mayo de 2020, el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por  el que se adoptaban medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y  Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, cuyo artículo 9 consideraba como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio  del virus SARS-CoV2. La previsión solo era aplicable, sin embargo, a los contagios producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma. El estado de alarma finalizó el 21 de junio de 2020, y en consecuencia, los contagios producidos después del 21 de julio de 2020 ya no tenían la consideración de contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a todos los efectos.

Ante esta situación, el 27 de julio de 2020, nuevamente se pone en conocimiento de ambos Ministerios esta situación reivindicando el desarrollo de nuevas medidas para que los contagios por COVID-19 siguieran considerándose enfermedad conexa con el trabajo después de dicha fecha límite y mientras durase la situación pandémica.

Tras estas nuevas comunicaciones, el Gobierno el 4 de agosto de 2020, publica el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, reconociendo conforme se había solicitado en su Disposición Adicional 8ª la prorroga en la consideración de contingencia profesional del contagio por COVID-19 en los profesionales sanitarios desde el 1 de agosto hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria.

Con gran sorpresa, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 27/2020 el día de su publicación -el 5 de agosto de 2020-, el 11 de septiembre de 2020 fue derogado después de que el Congreso de los Diputados rechazara su convalidación y se publicara el Acuerdo de derogación en el Boletín Oficial del Estado. La situación normativa a partir de ese momento fue que los profesionales sanitarios y ante cualquier contagio producido por COVID-19 a estos trabajadores, desde el 21 de julio 2020 en adelante, carecería de la consideración de contingencia profesional.

Nuevamente denunciada esta situación tanto al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y al Ministerio de Trabajo y Economía Social Sanidad, se expone el contexto en la que quedaban los Médicos ante los rebrotes que se seguían produciendo, indicando que nada había cambiado en el terreno de las repercusiones infectivas a los profesionales.

Por fin el 22 de septiembre de 2020, se publica el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, disponiéndose en su Disposición adicional cuarta, la “Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.”

1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sin perjuicio de esta resolución se prosigue en la solicitud de la declaración de enfermedad profesional, así como la de profesión de riesgo.

Y el 2 de Febrero de 2021, se publica en el B.O.E., un nuevo Real Decreto-ley el 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Incorporando entre otras disposiciones, la norma que reconoce a la COVID-19 como enfermedad profesional para todo el personal sanitario y sociosanitario.

Ya en su exposición de motivos (apartado III), se anticipa que “las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional”.

No obstante la norma no incluye “todavía”, conforme explicaré con posterioridad, que la Covid19 se incluya en el catálogo de enfermedades profesionales, dentro del sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales contenidas en el Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. 

Pero a pesar de ello, con este reconocimiento se avanza en la protección de los profesionales “que prestan servicios en centros sanitarios o sociosanitarios y que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia, extendiendo esta cobertura al personal sanitario que presta servicios en la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina”.

Así, nuevamente se da una “respuesta excepcional a una situación también excepcional”, a las demandas que se habían formulado en este sentido desde no solo la OMC, sino también   corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y sociosanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por todos los grupos parlamentarios.

Pasaremos a continuación a analizar esta norma, iniciándolo por su art. 6 del RDL. En el primer apartado se anuncia que todo aquel personal sanitario y sociosanitario que, en el ejercicio de su profesión, es decir, durante la propia prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, contraiga el virus COVID-19, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud (OMS) hasta el levantamiento de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente la actual crisis sanitaria, “tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional”.

Lo que conlleva a que el reconocimiento tenga carácter retroactivo. En concreto, desde el pasado 11 de marzo, día en el que la OMS elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19 a pandemia internacional, acreditándose el contagio en el ejercicio de la profesión, es decir durante la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, que se presumirán siempre por los servicios de prevención de riesgos laborales que deberán emitir un informe donde se haga constar que el profesional ha estado expuesto al COVID-19, en el ámbito temporal citado.

En el apartado cuarto del detallado art. 6, se informa que la “entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad”.

La disposición adicional tercera de esta norma y bajo los mismos requisitos anteriormente citados, extiende la reiterada protección por contingencias profesionales al personal sanitario de la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.

Todo lo anterior junto a las ventajas de una mayor facilidad para declarar la contingencia y un mayor nivel de protección. Esto se traduce en la posibilidad de cobrar una mejor pensión o indemnización. El periodo de aislamiento pasaría a ser considerado como periodo de observación de enfermedad profesional, junto a la imprescriptibilidad de su reconocimiento, que es posible en cualquier momento posterior a los sucesos que dieran lugar a la declaración de tal contingencia, incluso superando la edad de jubilación. La imprescriptibilidad daría lugar a la compensación como enfermedad profesional de las secuelas que pudieran sobrevenir en un futuro, derivadas de haber padecido la enfermedad cuyo curso clínico evolutivo es imprevisible.

Por último y frente a la ausencia es estos momentos de estar en la lista cerrada de enfermedades profesionales del Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, debemos recordar que el 3 de junio fue publicada la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión Europea, por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54/CE contemplando la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 3. Incluyendo dicho virus como agente biológico específico del trabajo y determinando que los Estados miembros habrán de poner en vigor el 20 de noviembre 2021, a más tardar, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva europea.

Fecha la de noviembre de este año en la que la experiencia vivida en esta pandemia, permita la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 4 a todos los efectos, que son aquellos que pueden causar una enfermedad grave en humanos y suponen un serio peligro para los trabajadores por existir muchas posibilidades de que se propague y la inexistencia de tratamientos eficaces.

Así, se han ido recorriendo toda una serie de fases en beneficio de los profesionales sanitarios con respuestas excepcionales a las demandas formuladas por todos los colectivos sanitarios y sociosanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por todos los grupos parlamentarios, constituyendo a pesar de los desafíos y reclamaciones pendientes, un gran éxito del colectivo sanitario.


El RDL 29/2020, retroceso de la formación sanitaria especializada y atentado a la seguridad de los pacientes

El Real Decreto-Ley 29/2020, de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (SNS), para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, ha dejado atónita a la profesión Médica, al comprobar como en un Real-Decreto regulador del teletrabajo, se convierte en un “Real Decreto-Ley ómnibus” al incorporar toda una batería de medidas relativas a Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.

Ningún impedimento existe para que no sea aceptable, pese a que se critique por razones de técnica jurídica, la aprobación de estos textos legales heterogéneos, o más concretamente los llamados «decretos-leyes ómnibus», tramitados en un solo procedimiento, de urgencia, pues la misma doctrina constitucional de permisividad referida a las leyes de contenido heterogéneo se ha trasladado también a estos decretos-leyes. Si de esta figura excepcional es evidente el abuso en su empleo, contrariando las limitaciones que emanarían de su presupuesto habilitante, difícilmente podemos encontrar una conexión de cuantas materias diversas aparecen reguladas en estos Reales Decretos, como el que vamos a comentar 29/2020, de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (SNS), para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, que transforma lamentablemente la palabra crisis en un término retórico de legitimación de medidas inconexas y variopintas.

Pero si puedo, como jurista, criticar que una regulación que afectando hondamente a la profesión Médica, se ejecute sin su participación, en clara infracción de lo dispuesto en el artículo 2.b del Real Decreto 1018/1980 de 19 mayo, en el que se establece entre las funciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España el informar preceptivamente cualquier proyecto de disposición que afecte a las condiciones generales del ejercicio profesional, condiciones que la profesión juzga, como no puede ser de otra forma, como un ataque a su sistema de formación especializada, que, hasta la fecha, ha representado lo mejor del modelo sanitario español.

El contenido del Real Decreto afecta a las titulaciones oficiales que se requieren, a los planes de estudio y a las condiciones de ejercicio de un sistema avanzado de calidad asistencial sanitaria por el que la sociedad y los médicos han luchado durante años, generando un retroceso irreparable que vulnera no sólo la legislación vigente, sino que atenta contra la propia seguridad de los pacientes y con la esencia propiamente dicha de la Atención Primaria, provocando una insondable preocupación no solo en el personal en formación sino en la totalidad de las Unidades Docentes, tutores y personal que trabaja en Atención Primaria, colectivos que entienden va a causar un daño y desmotivación irreparable, que en estos momentos es totalmente innecesaria y perjudicial hacerlo de esta forma en plena crisis sanitaria.

Todo ello hace necesario un análisis y valoración desde una perspectiva estricta, de técnica jurídica, de los principios básicos que acopia el Real Decreto Ley 29/2020, junto a sus inmediatas consecuencias.

Entre sus principios básicos admite la posibilidad de contratar por las CCAA y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ( art. 2.1 ), con carácter excepcional y transitorio , a personas con grado, licenciatura ó diplomatura que carezcan aún del título de Especialista reconocido en España, para realizar funciones propias de una especialidad, en dos concretos supuestos: art. 2.1.a .- profesionales de cualquier titulación aprobados con puntuación mínima pero sin plaza en pruebas selectivas 2019 / 2020 y art. 2.1.b.- profesionales sanitarios que cuenten con un título de Especialista obtenido en un Estado no miembro de la Unión Europea (siempre que el Comité de Evaluación les haya emitido el informe propuesta). Se trata de unos 10.000 profesionales que pueden pasar a prestar asistencia en unas condiciones de menoscabo de la seguridad de las personas y a su derecho a recibir la debida atención sanitaria.

De esas 10.000 plazas, las Comunidades Autónomas podrán contratar a 4.577 médicos sin especialidad (hasta ahora se han contratado 1.332 sin la formación MIR u otra vía homologada), así como 2.802 psicólogos, 917 farmacéuticos, 557 biólogos, 161 químicos y 93 físicos. Respecto al número de profesionales extracomunitarios, la medida permite contratar a 234: 153 se encuentran pendientes de realización de prácticas profesionales; 81 de realizar una formación complementaria y 282 pendientes de la superación de una prueba teórico-práctica.


Igualmente regula, en el Artículo 3.1 del RDL. 29/2020, con carácter excepcional y transitorio, la prestación de servicios dentro de su centro hospitalario del personal médico y de enfermería, a unidades asistenciales de otras especialidades distintas de la suya propia, como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID 19, atendiéndose al tiempo a aquellas unidades con déficit de profesionales siempre que quede garantizada la asistencia a sus unidades de origen.

Y admite, en el Artículo 3.2 de la norma, la posibilidad de que el personal de enfermería que preste servicios en centros hospitalarios pase a realizar funciones propias del personal médico de atención primera en los centros de atención primaria de su área de influencia, posibilitando, en el Artículo 3.3 del citado RDL 29/2020, las adscripciones de personal médico o de enfermería, dentro de un mismo centro hospitalario, a centros de atención primaria de su área o a hospitales de campaña, por ejemplo, por necesidades derivadas de la pandemia.

Las Comunidades Autónomas podrán, por último, conforme a los Artículos 3. 4 y 3. 5 del Real Decreto Ley, adscribir a su personal funcionario de cuerpos o categorías para los que se exigiera para su ingreso el título de Licenciatura, Grado o Diplomatura en Medicina o Enfermería a otros dispositivos asistenciales, ampliándose en consecuencia las posibilidades de contratación de profesionales por parte de las Comunidades Autónomas.

Pues bien analizando la norma aprobada, entiendo y desde luego salvo mejor criterio, que establece una decisión equivocada cual es conceder, incluso temporalmente, las competencias de los médicos especialistas a los médicos que no han obtenido su titulación, en aras de la calidad de la asistencia y de la seguridad de los pacientes, situándonos fuera de la normativa europea, y especialmente de las Recomendaciones relativas a la Directiva 2005/36/CE sobre libre circulación de profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación en relación con las medidas de emergencia contra la COVID-19 (2020/C156/01).

La utilización de la figura prevista en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, art. 2.1.a., por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, para la contratación de personal con fines que serían propios de un nombramiento interino no siguiendo ningún programa formativo, además de menospreciar la situación de los MIR, que sí han obtenido una plaza, corre el riesgo de onvertirse en una nueva puerta de entrada a la precariedad contractual del sistema público
de salud.

Toda colaboración de profesionales entre los niveles sanitarios, debe darse por las necesidades específicas del territorio y por el respeto de sus competencias profesionales, y cualquier medida excepcional referente a la circulación de especialistas entre atención primaria y hospitales y viceversa a las que se refiere la norma aprobada, art. 3.2 – art. 3.3, rompiendo el compromiso, responsabilidad, solidaridad y buen gobierno clínico mantenida por los Médicos durante los peores meses de la pandemia, no puede normatizarse, sin su participación y consenso por Real Decreto, y menos ante una situación de desborde de nuestro sistema sanitario, por cierto reiteradamente denunciado desde mucho tiempo antes de la pandemia.

La Directiva 2005/36/CE establece normas sobre el reconocimiento transfronterizo de las cualificaciones profesionales. Supone la garantía para las personas que han adquirido sus cualificaciones profesionales en un Estado miembro para acceder a la misma profesión y ejercerla en otro Estado miembro, con los mismos derechos que los nacionales. En el concreto caso de determinadas profesiones sectoriales, tituladas y ya reguladas, como la profesión médica (además de las de dentista, enfermero, farmacéutico, fisioterapeuta, maestro, matrona, profesor, veterinario…) establece requisitos mínimos de formación en el espacio de la Unión Europea. Los Estados miembros quedan obligados por la Directiva a conservar la facultad de fijar el nivel mínimo de cualificación necesaria para garantizar la calidad de las prestaciones que se realicen en su territorio. Esta Directiva ha sido retocada por la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013.

Pues bien el texto del Real Decreto Ley 29/2020 vulnera las orientaciones sobre la libre circulación de los profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación, admitiendo validez a títulos obtenidos fuera de la Unión Europea sin haber finalizado el procedimiento formal para su homologación académica y reconocimiento profesional establecidos al efecto, y exteriores, por tanto, a los criterios y garantías de la armonización garantizada por la normativa de la Unión. Existe un principio general en el procedimiento de
homologación y reconocimiento de Títulos: Los Títulos extranjeros carecen de efectos oficiales en España si no han sido homologados o reconocidos por la autoridad competente española, de acuerdo con alguno de los procedimientos que existen en nuestro ordenamiento.

Contratar, aunque sea de forma excepcional, a médicos que carecen de título de especialista, para realizar funciones propias de una especialidad, sin precisar que los grados y licenciados harán de médicos generales y no de especialistas, con un status diferenciado en AP y asimismo que los titulados extra UE, hasta que no tengan el reconocimiento formal de su título, tendrán un status diferente dentro de la especialidad de origen a la que optan, supone un claro incumplimiento con la preceptiva normativa europea de cualificaciones y armonización de condiciones mínimas UE así como de las recomendaciones que la propia comisión ha indicado al respecto, como anteriormente he indicado.

Por otra parte el Real Decreto Ley 29/2020, choca frontalmente con el Estatuto Básico del Empleado Público, que establece como requisitos para trabajar en el sistema público español, ser español o de un estado miembro de la Unión Europea, lo que se cambia ahora por motivos de urgencia, dejando el desarrollo de este asunto en manos de las Comunidades Autónomas. La modificación se tiene que desplegar mediante una ley autonómica, tal y como establece el artículo 57.5 del Estatuto Básico del Empleado Público, que habilita a las asambleas legislativas de las comunidades a realizarlo.

No parece, desde otro punto de vista, fácil de “recuperar” este colectivo de extracomunitarios para el Sistema Nacional de Salud. Solo 1 de cada 2 aspirantes extranjeros que se presentaron a los exámenes para homologar sus títulos extracomunitarios en Ciencias de la Salud al modelo español han aprobado. En total, el Ministerio de Sanidad español ha considerado aptos a 109 aspirantes de los 243 presentados entre las 24 especialidades convocadas. Con estos resultados, se culmina el proceso para homologar a estos especialistas a través de una prueba que no se celebraba desde el año 2012.

En sentido similar, el 70% de los médicos extranjeros homologados durante el estado de alarma por la pandemia Covid 19, en cumplimiento de la Orden SND 232/2020, de 15 de marzo, no se han registrado en el colegio de médicos correspondiente para el ejercicio profesional asistencial ante la mencionada situación excepcional ( 756 títulos de grado médico homologados en ese periodo de marzo a junio 2020 según datos oficiales de ministerio de universidades , de los cuáles se han colegiado tan sólo 232 según el registro colegial oficial).

Se produce en consecuencia la vulneración asimismo, por el mencionado Real Decreto Ley, de la Directiva 93/16/CEE, según la cual a partir del 1 de enero de 1995 cada estado miembro condiciona el ejercicio como médico general en el marco de la Seguridad Social a la posesión de un título que certifica una formación específica en medicina general, Directiva 93/16/CEE que aunque derogada por la Directiva 2005/36/CE, sigue estableciendo, en su artículo 29, la misma norma contenida en aquella: “Los Estados miembros condicionarán, sin perjuicio de las disposiciones sobre derechos adquiridos, el ejercicio de las actividades de médico general en el marco de su régimen nacional de seguridad social a la posesión de un título de formación mencionado en el punto 5.1.4 del anexo V.”

El RDL 29/2020 vulnera, igualmente, lo dispuesto en el artículo 21.6 de la Directiva 2005/36/CE, según el cual los estados miembros deben supeditar el acceso a la actividad profesional de médico, y su ejercicio, a la posesión del título mencionado en el punto 5.1.1. del Anexo V -en el caso de España, el título de Licenciado en Medicina y Cirugía-, que acredita que el profesional en cuestión ha adquirido los conocimientos, capacidades y competencias mencionados en el artículo 24. Dicho incumplimiento se produce de forma clara al admitir la posibilidad de que el personal de enfermería pase a realizar funciones propias del personal médico de atención primaria en centros de atención primaria de su área de influencia (art. 3.2 del RDL 29/2020).

Por otra parte el RD 29/2020 no se atiene a los requisitos exigidos en el Real Decreto 853/1993, de 4 de junio,  sobre el ejercicio de las funciones de Médico de Medicina General en el Sistema Nacional de Salud Español, contraviniendo lo dispuesto en la Directiva del consejo Europeo 86/457/CEE, de 15 de septiembre. sobre formación específica en Medicina General, que establece al igual que luego hicieron las Directivas 93/16/CEE y 2005/36/CE la necesidad de dicha formación específica para el ejercicio de las funciones de médico general en los regímenes públicos de Seguridad Social de los distintos Estados miembros a partir del día 1 de enero de 1995.

Las condiciones generales de la formación específica en Medicina general se recogen en el Artículo 2 de la Directiva. En su articulado siguiente describe las competencias y obligaciones de los Estados miembros respecto al cumplimiento de este instrumento.

De conformidad con las previsiones contenidas en la Directiva fue preciso determinar los derechos adquiridos por los Licenciados en Medicina y Cirugía anteriores al 1 de enero de 1995 para ejercer las actividades propias de los médicos generales sin la formación específica exigida por dicha Directiva y en su consecuencia se promulgó el antes citado Real Decreto 853/1993, de 4 de junio, sobre el ejercicio de las funciones de Médico de Medicina General en el Sistema Nacional de Salud Español disponiendo en su Artículo 1: “… a partir del día 1 de enero de 1995, y conforme a lo previsto en el artículo 7.1 de la Directiva 86/457/CEE, será necesario, para desempeñar plazas de Médico de Medicina General en centros o servicios sanitarios integrados en el Sistema Nacional de Salud, ostentar alguno de los siguientes Títulos, Certificados o Diplomas: a) El Título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria previsto en los Reales Decretos 3303/1978, de 29 de diciembre, y RD 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del título de médico especialista. b) La Certificación acreditativa prevista en el artículo 3 del presente Real Decreto 853/1993. c) Los Títulos, Certificados o Diplomas a los que hacereferencia el artículo 2.4 de la Directiva 86/457/CEE, cuya enumeración figura en la Comunicación 90/C 268/02, de la Comisión de las Comunidades Europeas y que hayan sido reconocidos por el Ministerio de Educación y Ciencia. Y d) El Certificado expedido por las autoridades competentes de los Estados miembros de las Comunidades Europeas al que se refiere el artículo 7.4 de la Directiva 86/457/CEE, acompañado del reconocimiento correspondiente por parte del Ministerio de Educación y Ciencia.

El Real Decreto-Ley 29/2020 de 29 de septiembre no se atiene a los requisitos exigidos en nuestro país para el ejercicio de la medicina de familia, tal y como viene expresado en el artículo 4 del Real Decreto 1753/1998, de 31 de julio, sobre acceso excepcional al título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y sobre el ejercicio de la Medicina de Familia en el Sistema Nacional de Salud.

El pasado 8 de mayo la Comisión Europea publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea unas Recomendaciones sobre la libre circulación de los profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación en relación con las medidas de emergencia contra la COVID-19 ( 2020/ C156/ 01 ), en las que se enfatiza la importancia de observar las recomendaciones de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo a la hora de examinar la manera de minimizar las consecuencias del impacto de la crisis en los profesionales sanitarios. Esto incluye el impacto en los requisitos de formación armonizados y la salvaguardia de todos los derechos de los profesionales sanitarios, entre otras cosas facilitando el reconocimiento de las cualificaciones para la circulación transfronteriza y garantizando un elevado nivel de salud y seguridad para los pacientes. Recomendaciones, respecto de profesionales sanitarios, que no se contemplan en el repetido Real Decreto-Ley 29/2020 de 29 de septiembre.

Se entiende que la Organización Médica Colegial de España denuncie, previa petición ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, y solicite la investigación del posible incumplimiento por parte del Gobierno de España, de las normas comunitarias concretadas en las Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, sobre libre circulación de profesionales sanitarios, la Directiva 93/16/CEE del Consejo, destinada a facilitar la libre circulación de los médicos y el reconocimiento mutuo de sus diplomas, certificados y otros títulos y por último la Directiva 86/457/CEE del Consejo, relativa a una formación específica en Medicina General, que hemos intentado analizar en esta columna de opinión, llegando salvo mejor criterio a la conclusión de que los Médicos tienen razón para ello.


Eutanasia, ¿se justifica en plena pandemia?

Confluyen con el Derecho Sanitario otras disciplinas, como la Bioética (y sus conexas Ética y Moral), en el análisis de asuntos relevantes en la vida de las personas y su relación con las atenciones médicas que reciben. Hay momentos de especial relieve y dificultad para dicho análisis y se sitúan en el principio y el final de la vida de los individuos, así como la vida misma, conformando mucho más allá que un simple examen de sus derechos y deberes ante el medio asistencial.

Esta dificultad de análisis y ponderación, tiene como motivos más decisivos, la presencia de valores de la persona y la concurrencia de terceros sujetos de derecho, en esos escenarios. El derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo carecería de muchas limitaciones si no estuviera presente el feto y su estatuto jurídico correspondiente. La determinación de una persona de acabar con su vida, ante un doloroso proceso final de la misma, tampoco tendría limitaciones legales (piénsese que el suicidio es impune en nuestro ordenamiento jurídico) si no se hiciera aparecer en escena al cooperador necesario o ejecutor de la decisión letal, señaladamente si se trata de un profesional sanitario.

Cualquier análisis de estos complejísimos asuntos del principio y final de la vida tiene como referente ineludible la dignidad de la persona. No se piense, sin embargo, que esta dignidad es un derecho constitucional, por muy fundamental que nos parezca su categoría axiológica. Se trata de un valor, que sirve, eso sí, de soporte y fundamento de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha establecido que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y lleva consigo la exigencia de respeto por parte de los demás.
Y en plena pandemia y crisis sanitaria mundial, resulta llamativo que ante este escenario sanitario en nuestro país, lejos de abordarse una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las evidentes necesidades de combatir eficazmente la misma y afrontar pese al consenso doctrinal existente, una regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, claramente insuficientes y desde luego necesitados de mayor claridad, la prueba son las constantes interpretaciones judiciales, el Gobierno no haya legislado adecuadamente estas carencias, concentrando sus esfuerzos en otras normativas sanitarias.

Y entre ellas la Ley para la Igualdad Plena y Efectiva de las Personas Trans, cuyo trámite de consulta pública finalizará hoy mismo 18 de noviembre, en virtud de la que se modificará la Ley Trans aprobada en 2007, para que se permita a cualquier persona cambiar su sexo en el DNI, simplemente declarando la identidad sentida, y también para autorizar a los menores a pedir una rectificación registral, sin el consentimiento de sus padres, sin la presentación de un informe médico, ni la modificación de la apariencia física, para el cambio de nombre y sexo, porque supondría “estigmatizar y patologizar el colectivo”. Para cambiarlo, bastará con una “declaración de la propia identidad sentida”. De esta manera supuestamente se despatologiza la identidad trans.

Otra sería tal y como ha explicado la responsable del Ministerio de Igualdad, ante la comisión del ramo del Congreso, «derogar» la reforma que se realizó en 2015 de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, en la que se incluyó que las menores de 16 y 17 años debían tener el consentimiento paterno o de sus tutores legales para poder abortar, en la que se incorporaría el derecho a asegurar el que «todas las mujeres» tengan «derecho a decidir sobre sus cuerpos» lo que implica «formas más novedosas» de anticoncepción y promoción de la educación sexual y reproductivas.
El Covid-19 y los planes jurídicos

La pandemia del coronavirus está alterando muchos planes. Uno de ellos es un debate serio sobre la proposición de ley para legalizar la eutanasia en el Congreso, ley que se ha presentado con urgencia, pese a que estamos en una grave situación social con muchas personas fallecidas, que recomendaría centrarse en ayudar a vivir y no en promover la muerte. El escritor y prestigioso articulista Juan Manuel de Prada, afirmaba en estos días, que “solo un Gobierno ideologizado propone una ley de eutanasia cuando mueren decenas de miles”.

El pasado día 9 de octubre, el Comité de Bioética de España publicaba su informe ante la tramitación en el parlamento español de la ley de eutanasia rechazando por unanimidad los fundamentos éticos de la ley, puesto que “reconoce la muerte como un derecho incorporable al catálogo de prestaciones de la sanidad pública”.

Y es evidente que existiendo un derecho constitucional a la vida, proclamado por nuestra Constitución en su Artículo 15, es incuestionable que no existe un paralelo derecho a la muerte, que pueda llevar a exigir comportamientos dirigidos a la provocación de la misma por parte de los profesionales sanitarios.

La Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia recoge soportes normativos para la eliminación de la antijuridicidad de la conducta del médico que cause o colabore en la muerte de un paciente a petición de éste bajo determinadas circunstancias. A pesar de su eventual legalidad estas situaciones están, sin embargo, proscritas deontológicamente. El Código de Deontología Médica declara que el médico nunca provocará intencionadamente la muerte de ningún paciente, ni siquiera en caso de petición expresa por parte de éste, conforme a su Artículo 36.3.

El paciente puede, en el marco de su documento de instrucciones previas, explicitar aquellas acciones que desea del medio clínico respecto de su persona, para cuando no pueda expresarlo, pero esta petición no cabe para aquellas prácticas que estén legal, ética o deontológicamente prohibidas. El aspecto legal será relativizado por la futura norma en cuanto que conductas anteriormente delictivas se encontrarán dentro de la ley bajo la vigencia de la nueva norma.

En el caso de verse un médico involucrado en una acción clínica al final de la vida de un paciente, respecto de la cual tenga reparos éticos en su colaboración o acción directa, podrá formular legítimamente objeción de conciencia, con carácter general, quedando relevado de aquella acción.

No cabe el antes referido derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, en los casos de sedación paliativa y sedación terminal, siempre que estén clínicamente indicados y cuenten con el consentimiento del paciente o sus representantes. Constituyen buena práctica clínica y obligan, por tanto, a su realización.

Privación de la vida

El paciente ejerce su legítimo derecho a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar a un profesional objetor a secundar ese proyecto. A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente, legalmente reconocido.

No siendo el acto eutanásico un derecho exigible no puede constituir el núcleo de ninguna prestación y por tanto integrarse en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud.

Existen en el medio clínico acciones, con respaldo legal y deontológico, dirigidas a obtener el bienestar del paciente en la etapa final de su existencia, como los cuidados paliativos e incluso en sus momentos finales, como es el caso de la sedación en la agonía.

Secundo íntegramente la opinión del Presidente de la Asociación Gallega de Bioética, el Doctor en Biología Ángel Guerra Sierra, cuando manifiesta que, “la aprobación de esta propuesta de ley sería particularmente cruel, porque se aprobaría la eutanasia en España cuando no tenemos suficientemente desarrollados los cuidados paliativos. El Atlas de Cuidados Paliativos publicado en 2019 recomienda dos unidades por cada 100.000 habitantes, mientras que España no tiene más que 0,6, y, además, existe una gran disparidad de desarrollo en cada comunidad autónoma”.

Morir con dignidad supone vivir dignamente hasta el último momento. Ello requiere la consideración del enfermo como ser humano hasta el momento de la muerte, el respeto a sus creencias y valores, así como su participación en la toma de decisiones mediante una relación cercana y sincera con el equipo asistencial. Se asocia el hecho de morir con dignidad a la ausencia de sufrimiento.

Surge una pregunta ¿por qué no se promulga antes que la Proposición en trámite la “Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, presentado a las Cortes en 2011, la conocida como ley nacional de Cuidados Paliativos? ¿No sería más lógico que se debatiera la eutanasia una vez que estuviera en marcha esta ley de Cuidados Paliativos y se pudiera aplicar a los pacientes terminales una práctica dirigida a eliminar el dolor y a mejorar sus condiciones de vida? ¿Se piensa que si la aplicación de los Cuidados Paliativos fuera efectiva existirían las mismas peticiones de Eutanasia? Cabe plantearse, en definitiva, la oportunidad de una ley reguladora de la eutanasia y del suicidio asistido cuando un eje de este proyecto normativo y verdadero propósito de la norma es la reforma parcial del artículo 143 del Código Penal, despenalizando parcialmente diversos supuestos de eutanasia.

Desde un punto de vista netamente jurídico surgen interrogantes respecto de la eventual retroactividad de la futura norma en cuanto respecta a aquellas conductas que pudieran haber sido juzgadas e incluso objeto de condena bajo la anterior normativa, en la que determinados hechos eran delictivos y en la nueva norma no se consideran de ese modo.

Se tratará, en definitiva, de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (cuando alcance vigencia la que se encuentra en trámite parlamentario) sobre el Código Penal vigente cuando sucedieron hechos entonces delictivos y ahora fuera de consideraciones antijurídicas.

Las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, pero las posteriores a tal instante tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo. Tal elección corresponde al Tribunal de instancia y no afecta en sí misma al principio de legalidad de las penas consagrado en el art. 25 CE. El fundamento último de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones humanitarias o de política criminal.
Interesa destacar a este respecto que la mencionada retroactividad es de aplicación tanto a aquellos casos pendientes de sentencia firme, como a aquellos otros que se encuentren en ejecución de Sentencia. En los primeros con carácter general y en los segundos atendiendo a algunas matizaciones. No es de aplicación, sin embargo, a las condenas ya cumplidas, evidentemente.


Ante la desidia legislativa: el toque de queda

 

El 25 de este año el Boletín Oficial del Estado publicaba la Resolución del Congreso de los Diputados, por la que se ordenaba la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, trámite de convalidación obligado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2 de nuestra Constitución, que establece que…. «los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación”.

Este Real Decreto-ley, tenía por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación que fueran necesarias, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del “Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad” por parte de algunas comunidades y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus seis prórrogas, así como la vigencia de las medidas en él contenidas.

Si analizamos la exposición de motivos del repetido Real Decreto-ley 21/2020, tras poner de manifiesto las distintas actuaciones abordadas por el Gobierno para articular jurídicamente la respuesta a la pandemia del Covid-19 -de un lado la declaración del estado de alarma – y las medidas adoptadas en su aplicación, y de otro la promulgación de los sucesivos reales decretos-leyes, fundamentalmente dirigidos a paliar las consecuencias y efectos negativos que en el ámbito socioeconómico estaba suponiendo la pandemia, nos encontramos que no se hace eco de que el Real Decreto incluyera medidas limitativas de la libertad de circulación junto a otras medidas de contención en distintos ámbitos.

Dicha exposición previa alertaba de que la entonces evolución favorable en la contención de la pandemia (sic), no eximía a los poderes públicos de su deber de «organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios» obligación establecido en el artículo 43.2 de nuestra Constitución para garantizar el derecho a la protección de la salud.

Tras esa reflexión la exposición de motivos continuaba en el sentido siguiente… “Por ello, ante los posibles riesgos que pudieran derivarse de la pérdida de vigencia automática de dichas medidas para la favorable evolución en el logro de los objetivos de contención de la pandemia, por la aparición de nuevos brotes epidemiológicos y nuevas cadenas de transmisión no identificadas que comprometieran la garantía de la integridad física y la salud de las personas y que situasen de nuevo bajo una enorme presión asistencial los recursos sanitarios disponibles, desde la óptica del deber constitucional de los poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas, se hace urgente y necesaria la adopción de dichas medidas preventivas, mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria”.

Por ello lo primero que ya resultó llamativo es que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente, acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), se esté viendo que son insuficientes y desde luego necesitados de mayor claridad, en evitación de las interpretaciones judiciales.

En fin, la exposición de motivos del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, ponía de manifiesto las razones que justificaban la modificación normativa que supone y el objetivo que persigue, consistente en garantizar la adecuada coordinación entre las autoridades sanitarias y reforzar el funcionamiento del conjunto del sistema nacional de salud, ante crisis sanitarias, quedando al margen de su finalidad la de autorizar medidas limitativas de la libertad de circulación, como muestra el hecho de que asocie de forma reiterada las mismas a la declaración de estado de alarma.

Y a día de hoy no tenemos ninguna modificación normativa. El Gobierno no ha legislado adecuadamente las carencias existentes. La realidad es tan cruda que hasta los jueces se lo han reprochado, lo último ha sido el Auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, denegando la ratificación de las medidas acordadas en el apartado tercero de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública.

España no ha actualizado su marco legislativo para poder luchar con eficacia contra la enfermedad, y ahora todo se determina entre interpretaciones judiciales, lagunas legislativas, episodios de caos autonómicos, confinamientos perimetrales, y agravios comparativos entre comunidades.

Y en este momento siguiendo medidas como la extraordinaria adoptada por Francia, nos planteamos como solución final el “toque de queda”. Medida que nos es ajena y desde luego extraordinaria incluso para Francia, dado que el actual es el tercer “toque de queda” que vivirá París en su historia. El primero fue el que se impuso en la ocupación entre 1940-1944 durante la Segunda Guerra Mundial. El segundo se implantó en octubre de 1961, y afectó solo a las personas de origen argelino durante la guerra de independencia de Argelia, toque de queda que concluyó en marzo de 1962. Al margen está el confinamiento decretado por el Gobierno durante la primera ola y que afectó a todo el país, un período en el que los ciudadanos solo podían abandonar su casa para actividades esenciales.

El toque de queda en España es una medida que no se contempla en la legislación española y sobre la que los expertos nuevamente se dividen entre quienes la vinculan al estado de alarma y quienes creen que podrían entrar dentro de las competencias de las comunidades autónomas. En cualquier caso, vistas las interpretaciones judiciales efectuadas hasta la fecha, nuevamente correríamos el riesgo de que las comunidades autónomas no tuvieran competencia para adoptar medidas tan restrictivas y desde luego el toque de queda no encaja en lo previsto en la Ley 3/1986 de Medidas Especiales en materia de Salud Pública.

En nuestro orden constitucional corresponde a los representantes de los ciudadanos en las Cortes Generales, bajo la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 y 53.1 CE, la delimitación y la modulación de los derechos fundamentales de las personas, bajo las exigencias de proporcionalidad, certeza y previsibilidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial.

Dicho de otro modo, los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho.

Las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que estamos viviendo de los 17 criterios distintos en salud pública.

Y en defecto de esta Ley orgánica, la solución podría ser en estos momentos perfectamente viable, si se procediera a la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permitiera poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a las nuevas oleadas de la Covid-19 que permita un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar la etapa actual, lo que evitaría el vacío legal y el caos regulatorio actual.

No podemos seguir así. Es necesario que se adopten medidas sanitarias inmediatas y eficaces de diversa índole para proteger la salud de los ciudadanos, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud, entre las que se pueden incluir medidas limitativas de derechos fundamentales de mayor o menor alcance. Pero para ello no es necesario acudir a figuras que nos son ajenas, sino acudir a nuestro sistema constitucional, que articula instrumentos jurídicos de diversa naturaleza que ofrecen cauces jurídicos diferentes para delimitar, modular, restringir, e incluso suspender los derechos fundamentales de las personas, instrumentos respetuosos con nuestras garantías constitucionales.


¿Necesitamos una ley antiCovid?

12 días antes de la declaración del estado de alarma me preguntaba si la Ley de Salud Pública de 1986, la Ley General de Salud Pública de 2011 o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales eran regulaciones suficientes y de cobertura para una futura crisis sanitaria, como la de la actual pandemia de coronavirus, llegando a la conclusión de que con toda seguridad nos encontraríamos con un «no rotundo», reiterando una vez más la necesidad de una estrategia urgente enfocada a trazar un marco ético-jurídico que nos pudiera dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas.

Hace unas semanas Ofelia De Lorenzo en un Simposio sobre las fronteras de la lucha contra el coronavirus, analizaba como desde que se puso fin al Estado de Alarma, cuya declaración se efectuó a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, las competencias en materia sanitaria habían vuelto a ser transferidas a las comunidades autónomas, poniéndose así de manifiesto como también la Ley de Cohesión y Calidad del SNS, había quedado desactualizada e indudablemente con ello el papel del Consejo Interterritorial, con la lógica consecuencia de ver como los gobiernos autonómicos, están intentando ir parcheando el incremento de los contagios con las herramientas jurídicas que tienen al alcance: PCRs masivas, confinamientos selectivos, cierres horarios de locales, etc.

Las dos grandes normas de salud pública en España (la ley de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública de 2011) permiten que se tomen medidas de control de personas enfermas o sus contactos en pro de la salud pública, pero son muy imprecisas. La propia Ley General de Salud Pública de 2011 sigue pendiente de un desarrollo efectivo en sus aspectos básicos y en su modelo de integración en el sistema nacional de salud. La ausencia, del previsto en la Ley, Centro Estatal de Salud Pública con una dirección compartida entre Estado y CCAA, que defina las estrategias de salud pública e integre las funciones dispersas de información, vigilancia epidemiológica, investigación y evaluación, ha dejado a un Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, que creado en el año 2004, no ha podido cumplir tampoco plenamente sus funciones en la gestión de la información y apoyo en la respuesta ante situaciones de alerta o emergencia sanitaria nacional como la actual pandemia, quedando las comunidades autónomas sin instrumentos jurídicos concretos para luchar eficazmente en esta crisis por lo que, ha sido necesario la intervención judicial, como hemos podido ver.

Recordemos lo ocurrido en Lérida a principios de julio, cuando la Generalitat ordenó el confinamiento de la población ante el incremento de contagios en el Segrià y una jueza paralizó mediante un Auto al entender que era «una competencia estatal y se ejerce, además, con la garantía de la intervención del Congreso». Dos días después, la Justicia dio la razón al Govern y avaló el cierre del Segrià.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó el recurso interpuesto por los hosteleros del País Vasco, que piden la suspensión cautelar de las restricciones horarias. O el Auto dictado desde el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid por el Magistrado Alfonso Villagómez Cebrián, que vetó las medidas antiCovid de la Comunidad de Madrid, posteriormente recurrido y ganado por los servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Normativa homogénea

Desde el ámbito jurídico sanitario esperábamos la promulgación de una normativa que hubiera permitido una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que hubiera servido de soporte legal a las comunidades para gestionar la etapa actual, que ahora evitaría el vacío legal y el caos regulatorio actual.

Desde nuestra Asociación Española de Derecho Sanitario hemos y no en uno, sino en varios de nuestros Congresos, planteado la solución técnica a través de una ley Orgánica que habilite tomar medidas de suspensión de derechos en situaciones de salud pública grave. Expertos Constitucionalistas indican que las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no haya disparidad por parte de los jueces, la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos. Mientras tanto solo nos queda el estado de alarma o el confinamiento de forma territorializada.

Estas insuficiencias normativas, no olvidemos que el estado de alarma declarado desde el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha sido muy discutido desde el ámbito jurídico, indicándose que algunas decisiones eran más propias del estado de excepción, y se ha podido ver como nuestras leyes sanitarias diseñadas para medidas individuales, actuaciones localizadas y de respuesta rápida, como es el caso de cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensión de actividades, o el aislamiento, han tenido que someterse a la autorización previa o la ratificación judicial, y en cambio se ha constatado que no están preparadas para un confinamiento generalizado de la población, poniéndose de manifiesto las lagunas legales existentes frente a las múltiples hipótesis en los que en un escenario como el actual, en el que el personal del sector salud se viera a sí mismo en inminente peligro, pudieran aflorar fuertes tensiones entre sus deberes hacia la humanidad, los propios pacientes, la familia o, simplemente, la necesidad de salvaguardar la propia existencia.

Como consecuencia, puede suceder perfectamente que sean muchos los profesionales que opten por evitar el contacto con los pacientes o con sus compañeros encargados de atenderlos, pidan una baja laboral por motivos como la depresión o el estrés o, simplemente, dejen de asistir a su puesto de trabajo, a través de una huelga sanitaria. En tales circunstancias, ¿cómo hemos de actuar? ¿Podemos forzar la voluntad del personal sanitario, intentando restablecer la normalidad en el servicio a través de la aplicación taxativa del marco jurídico? ¿Resultaría esto posible o, siquiera, juicioso?

Sobreesfuerzo de los sanitarios ante el Covid-19

Esta situación puede presentarse perfectamente, pues tras la primera oleada en la que los sanitarios han demostrado como nadie el esfuerzo, la entrega, dedicación y compromiso frente a esta lucha sin tregua contra el Covid-19, se ha podido ver también como han tenido que reivindicar entre otras justas peticiones, que el contagio por Covid-19 o SARS-CoV2 se reconozca como “contingencia profesional” para quienes atienden a los enfermos de dicha patología, lo que se encontraba fuera de toda duda desde cualquier punto de vista autorizado. Pero en cambio sigue sin reconocerse como “enfermedad profesional” que sería el encuadramiento correcto, el contagio por Covid-19 en los médicos y profesionales sanitarios.

Debemos recordar que el 3 de junio del año en curso fue publicada la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión Europea, por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54/CE contemplando la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 3, incluyendo dicho virus como agente biológico específico del trabajo. Esta Directiva determina que los Estados miembros habrán de poner en vigor el 20 de noviembre 2021, a más tardar, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva europea. No podemos desconocer esta trayectoria y menos ir en dirección contraria a ella.

Imaginemos ahora un caso completamente diferente, esto es, la posible aparición de conductas claramente altruistas ligadas a lo extraordinario de las circunstancias. Esto, que puede parecer chocante a primera vista, no lo es tanto en un escenario tan complejo como el que plantea el propio caso del coronavirus. Recordemos en los primeros días de la pandemia el caso de los trabajadores del hotel aislado en Tenerife, ofreciéndose voluntarios para ayudar a sus compañeros, unos cincuenta, que trabajan en el interior para atender a los huéspedes en la cuarentena.

En estas coyunturas, a menudo fluyen voluntarios dispuestos a arriesgar su salud o incluso su vida para ayudar a salvar otras, siendo algunos de ellos (personal sanitario jubilado, personal con formación básica para según qué tareas, expertos en seguridad en paro, etc) potencialmente muy valiosos, como anunciaba el NHS inglés, sobre la posibilidad de llamar al personal sanitario jubilado, estudiantes de profesiones sanitarias en esta pandemia. Con todo lo que tiene de loable, este escenario también abre preocupantes cuestiones, como ¿cuál sería el estatuto jurídico de esas personas? ¿Cómo asegurar que actúan libremente habiendo entendido el riesgo? ¿Qué privilegios habría que otorgarles, caso de que sea así? Obviamente, estas preguntas necesitarían de respuestas jurídicas, por mucho que las circunstancias sean complejas.

A todo lo anterior hay que unir, por fin, otras cuestiones no menos trascendentales, como las que afectan al enfermo contagioso (qué límites reales podemos establecer a sus derechos, cuál es el efecto real de la cuarentena en caso de pandemia sobre su comportamiento, cuál es la fuerza coercitiva real del Derecho en tales casos, etc.), a los productos farmacéuticos (¿Podemos obligar a la industria a producir un fármaco concreto? ¿Qué ocurre con las patentes? ¿Qué garantías asociadas a los ensayos clínicos podemos obviar por motivos razonables?), o a la gestión de datos (¿Tenemos que mantener las mismas garantías en el tratamiento de datos en situaciones de emergencia? ¿Podemos acceder a los historiales clínicos sin contar con autorización? ¿Bajo qué condiciones?).

Vacunación ante el Covid-19

Por último el tema de las vacunas o mejor dicho porque no preguntarlo ¿A quién vacunamos primero?. El Ministerio de Sanidad plantea como estrategia para evitar la presión asistencial ante esta segunda oleada de Covid-19: vacunar de la gripe al 75 por ciento de los profesionales sanitarios. Sin embargo, sólo el 34 por ciento del colectivo se vacunó el pasado año, por lo que surge el tema de la obligatoriedad a debate.

Lamentablemente perdimos una gran ocasión con motivo de la vigente Ley 33/2011, General de Salud Pública, de regular, que no imponer coactivamente, específicas obligaciones para los profesionales sanitarios en las que pudiera haberse contemplado el deber general de vacunación por encima del voluntarismo con las excepciones a que hubiera lugar, solución que seguirá permitiendo nuestra Constitución. No olvidemos que el contenido del artículo 43 del texto constitucional sobre la protección de la salud, tiene una doble dimensión, no solo individual, sino también colectiva, que corresponde a los poderes públicos, a través de medidas preventivas, específicas prestaciones y servicios necesarios para su preservación.

Esta dimensión colectiva constituye título constitucional habilitante y suficiente para imponer obligaciones a los colectivos, como el sanitario, en el propósito suficientemente justificado, como es el caso presente que padecemos del Covid-19, de la defensa de la salud colectiva.

En opinión de muchos juristas vinculados al Derecho Sanitario, entendemos que es necesaria una Ley Orgánica de Salud, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que estamos viviendo de los 17 criterios distintos en salud pública, o en su defecto la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permita poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a los cientos de rebrotes del Covid-19 que se están extendiendo por toda España, que permita un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar la etapa actual, que evitaría el caos regulatorio actual que venimos padeciendo.


El estado de alarma en la crisis sanitaria: su regulación

Tras la prórroga del Gobierno de dos semanas más del estado de alarma por el coronavirus, hasta el 26 de abril, y las más que probables prórrogas, que nos llevarán a la continuidad del “confinamiento”, por otros quince dias mas, hace que analicemos los presupuestos legales de la declaración del estado de alarma en el marco del Derecho de excepción y, en segundo las consecuencias de su incumplimiento, de esta “medida de contención”, contenida en el Real Decreto 463/2020 de fecha 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Primer antecedente del estado de alarma en la España democrática

Solo existe un precedente de declaración del “estado de alarma” que fue la primera de nuestra historia democrática, por el que se utiliza este Derecho de excepción para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, fue en visperas del Puente de la Constitución, en la que el Gobierno en esa ocasión alegando «una situación insostenible» creada por «el caos aeroportuario», acordaba tres medidas de urgencia, como fueron la presencia de la fuerza militar en los cuatro centros de control aeroportuario para asegurar su buen funcionamiento, el reforzamiento del personal de los nueve aeropuertos de uso mixto y el traslado de los coroneles del ejército del aire a las torres de control de los aeropuertos civiles, intentando recuperar la normalidad en la prestación del citado servicio público y restablecer el Derecho fundamental del Artículo 19 de la Constitución, como es el derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional, dictándose dos Reales Decretos en este sentido (RD 1611/2010 Y RD 1673/2010).

Así pues, España vivió por primera vez en su historia, cuarenta y tres días bajo la declaración del primer estado de alarma de nuestra democracia que finalizó cuando el Gobierno consideró que se había recuperado la normalidad, tras el cierre del espacio aéreo, y haber encomendado al Ministerio de Defensa las facultades de control del tránsito aéreo, atribuidas a AENA.

Y la segunda declaración lo ha sido a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, tras la elevación por parte la Organización Mundial de la Salud (OMS) la situación de emergencia de salud pública a pandemia internacional, valorando las circunstancias extraordinarias que concurren y que constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados, como por el extraordinario riesgo para sus derechos, declaración que requirió la aprobación por el Congreso de los Diputados, y que deberá ser aprobado nuevamente para que se prolongue el confinamiento 15 días más, plazo máximo que se puede establecer en cada prórroga.

Durante la vigencia del estado de alarma se limita el tránsito de las personas a las vías o espacios públicos a determinadas actividades, que deberán realizarse de manera individual, salvo que se acompañe de personas con discapacidad, menores, mayores u otra causa justificada.

Estas actividades son las siguientes:
o Adquirir alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad
o Asistir a centros, servicios y establecimientos sanitarios
o Desplazarse al lugar de trabajo, entidades financieras y de seguros
o Regresar al lugar de residencia habitual
o Asistir y cuidar a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables
o Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad

De la misma forma se permite el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio para el ejercicio de estas actividades.

Por último, también se faculta al Ministro del Interior a acordar el cierre de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por ese motivo.
Sanciones por incumplimiento del estado de alarma

Pero volviendo al Real Decreto 463/2020 de fecha 14 de marzo, se contempla en su artículo 20, el régimen sancionador, estableciendo que “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.” Por tanto, para saber cuáles son las sanciones a las que nos enfrentamos, hemos de acudir a esta Ley Orgánica, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, teniendo en cuenta que la tipificación de la infracción como delito contra la protección de la seguridad ciudadana, la salud pública, la protección civil o el código penal dependerá del delito en sí y de la valoración que efectúen del riesgo los agentes de la autoridad.

El artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 establece:
o 1.- El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes
o 2.- Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al Juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario
o 3.- Si fuesen cometidos por Autoridades, las facultades de éstas que fuesen necesarias para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración de estado de alarma podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia.

Por consiguiente, hay una nueva remisión “a lo dispuesto en las leyes”. Veamos ahora que “leyes” pueden aplicarse a ese “incumplimiento o resistencia” a las órdenes de la Autoridad, siendo la primera la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.

A modo de ejemplo, se castiga como infracción muy grave (art. 35.3.) “La celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas quebrantando la prohibición o suspensión ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública”.

Y como infracción grave (art. 36. 6) “La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”.

La Ley de Seguridad Ciudadana establece que las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.001 a 600.000 euros y las graves, con multa de 601 a 30.000 euros.

A su vez esta Ley de Seguridad Ciudadana diferencia la desobediencia como infracción administrativa del delito.

Los artículos 550 y siguientes del Código Penal recoge los delitos de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia a los mismos.

Se consideran actos de atentados los cometidos contra los sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.

Los atentados serán castigados con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 3 a 6 meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de 6 meses a 3 años en los demás casos.

También se imponen las citadas penas cuando dichos delitos se cometen contra un miembro de las Fuerzas Armadas que, vistiendo uniforme, estuviera prestando un servicio que le hubiera sido legalmente encomendado (art. 554.1 CP).

Esta previsión legal adquiere relevancia en el momento actual dada la habilitación legal que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, concede a los miembros de las Fuerzas Armadas para ser agente de la autoridad durante la vigencia del estado de alarma.

Además, incluso hay penas superiores dependiendo si se utilizan medios peligrosos, vehículos, o en función del destinatario (parlamentarios, magistrados, fiscales…)

Por otro lado, el artículo 556 también castiga con penas de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, a los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada.

Dentro de esa orden de más a menos gravedad, finalmente también se castiga con penas de multa el faltar el respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones.
En cualquier caso, es importante saber que una condena penal conlleva antecedentes penales.
Sanciones por la Ley de Salud Pública

Y por último tenemos la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

En el caso de la Ley de Salud Pública (artículo 57), se sanciona, por ejemplo:
o la realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población
o el incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente
o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud

La Ley del Sistema Nacional de Protección Civil castiga (art. 45), a modo de ejemplo, en el caso de las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados, diferenciando la mayor o menor gravedad en función de la especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.
Ambas leyes prevén multas que pueden alcanzar hasta los 600.000 euros.

En definitiva el incumplimiento de las medidas incluidas en el decreto que declara el estado de alarma ante la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 puede acarrear para los ciudadanos desde multas que pueden alcanzar hasta los 600.000 euros, hasta pena de 3 meses de cárcel por un delito de desobediencia y de 4 años por atentado a la autoridad.

Por último nos queda ver la incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia procesal, societaria y contractual. Todo ello, sin perjuicio de reconocer el carácter provisional de muchas de ellas y su previsible evolución a lo largo de los días venideros.
Incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia procesal

Durante el estado de alarma han quedado suspendidos los términos y plazos procesales en todos los órdenes jurisdiccionales, y de los plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos. Además, desde el Consejo General del Poder Judicial se ha acordado, como regla general, la suspensión de cualquier actividad, con medidas tales como:
o a) la no admisión de nuevas demandas
o b) la suspensión de los actos judiciales programados: juicios, vistas, audiencias, etc.
Incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia societaria

En el ámbito societario se flexibiliza el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de sociedades mercantiles, civiles, cooperativas y fundaciones. Aunque sus estatutos no lo prevean, pudiendo celebrarse sus sesiones por videoconferencia con imagen y sonido de los asistentes en tiempo real; sus acuerdos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, si así lo decide el presidente, o lo solicitan, al menos, dos de sus miembros.

Aplazamiento de los plazos previstos con relación a las Cuentas Anuales (“CCAA”) y otros documentos legalmente obligatorios, lo que tiene especial incidencia en los Colegios Profesionales Sanitarios que por estas fechas suelen tener señaladas sus conformidades.

Con el fin de garantizar la liquidez de las sociedades, no podrán los socios ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma, aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital.

Incidencia del estado de alarma en el sector sanitario en materia contractual

Por último en materia contractual las limitaciones a la libertad de circulación y a la apertura de establecimientos acordadas en la norma a buen seguro afectarán, directa o indirectamente, a todas las actividades económicas y a sus respectivas relaciones contractuales, en las que el concepto de fuerza mayor será uno de los conceptos jurídicos que más serán debatidos jurídicamente tras esta crisis, concepto que en principio no es más que “aquel suceso imprevisto e inevitable que impide a una de las partes del contrato o a ambas, cumplir sus obligaciones”.

Parece evidente que la crisis del COVID-19 y las medidas dictadas a su amparo constituyen ejemplos paradigmáticos de fuerza mayor. Ello puede generar un doble efecto por un lado permitir reducir o exonerar la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato; y por otro legitimar la suspensión, la modificación e incluso la resolución de un contrato.

Por último un consejo final, cual es la recomendación en estos momentos y será en los próximos meses, dada la situación actual de los juzgados y su previsible saturación tras finalizar el estado de alarma, profundizar en el lado humano de las relaciones y buscar soluciones alternativas y extrajudiciales para la resolución de estos conflictos en base al diálogo y la negociación.


Ley de Salud Pública. ¿Estamos preparados para afrontar los problemas jurídicos asociados a una gran crisis sanitaria como el coronavirus?

En octubre de 2016, y con motivo de la celebración del XXIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, tuvimos la oportunidad de debatir sobre los problemas jurídicos asociados a las grandes crisis sanitarias: químicas, biológicas, radiológicas, nucleares y terroristas de explosivos (Cbrne), contando para ello con reconocidos investigadores, como el experto en Bioderecho, Íñigo de Miguel Beriaín, Fernando José García López, responsable de la Unidad Epidemiológica Clínica del Hospital Universitario Puerta de Hierro; el Profesor Emilio Armaza Armaza, profesor de Derecho Penal y de Biomedicina y Derecho de la Universidad de Deusto, así como con el experto Rafael Jesús López Suárez, miembro de la Comisión para el ébola del Consejo General de Enfermería.

¿Cuál fue nuestra justificación para tratar sobre los problemas jurídicos asociados a estas posibles crisis sanitarias? Pues la misma que este viernes pasado en la reunión preparatoria del XXVII Congreso de Derecho Sanitario en la sede de la Real Academia Nacional de Medicina, que celebraremos el próximo octubre, analizar cómo la historia de la humanidad muestra que las pandemias han sido una realidad que nuestros antepasados tuvieron que afrontar con regularidad en el pasado.

Hace un cuarto de siglo irrumpió en nuestra vida cotidiana una epidemia desconocida hasta el momento, nos referimos al SIDA, generando una verdadera avalancha de casos de fallecimientos a nivel mundial, especialmente entre hasta los años 80 y 90. Desde entonces se han producido unos 34 millones de muertes, según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Con posterioridad hemos tenido cuatro grandes alarmas sociales relacionadas con problemas de salud: la alerta ante los brotes de Ébola en ciertas zonas de África, incluido un caso en Madrid, la enfermedad de Creutzfeld-Jacob que afectó a varias regiones de Europa, el síndrome respiratorio agudo severo, que apareció en sudeste asiático y los diferentes tipos de gripe que se han dado en la última década, destacando entre ellas la epidemia de gripe A (H1N1). Todo lo que no es nuevo en este fenómeno de alarmas biológicas.

La realidad es tozuda, mostrando cómo la experiencia con la aparición de un caso de ébola en Madrid, o de un caso como el de la presencia del virus de la fiebre hemorrágica de Crimea-Congo en nuestra geografía, agente infeccioso también como el ébola (del máximo nivel de riesgo conocido), hace que estemos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Piénsese, en este sentido, en todos los anómalos comportamientos que un solo caso de ébola fue capaz de generar en el breve plazo de tiempo en el que puso en jaque a las autoridades sanitarias. De ahí que resulte absolutamente necesario, plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar una emergencia de este calibre. Sin embargo, difícilmente conseguiremos hacerlo si no tenemos presente también que el Derecho y la Ética desempeñan un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, que encierran numerosas cuestiones que van más allá de lo que las Ciencias de la Salud pueden afrontar.

Sistema centrado en el individuo

En el XXIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, el doctor europeo en Derecho e investigador distinguido del Grupo de Derecho y Genoma Humano de la Universidad del País Vasco Íñigo de Miguel Beriain, recordaba que nuestro sistema sanitario «sigue centrado en el individuo», lo que no lo enfoca a una correcta cobertura de este tipo de crisis. De Miguel advertía entonces que no era oportuno dejar las cosas «a la improvisación», comentando por otro lado la ley de 1986 que a su juicio «no concreta» los protocolos de actuación, pero se excede en sus poderes: «¿Cómo puede permitir tener a una persona retenida sin que participe en ello un juez?”, planteó entonces, reflexionando sobre lo complicado que resulta para las políticas de salud pública un país donde las competencias sanitarias están transferidas».

En 1981, Amartya Sen, Premio Nobel de Economía, publicó el libro «Poverty and famines» (Pobreza y hambruna): un ensayo sobre el derecho y la privación. Demostró que la hambruna de 1943 en Bengala se debió más a problemas organizacionales y regulatorios que a la escasez de alimentos. Cerca de un millón y medio de personas murieron tanto por la lenta respuesta gubernamental al acaparamiento como por a la falta de condiciones jurídicas (entitlement) para que las personas obtuvieran alimentos por parte del gobierno. Las conclusiones de Sen son importantes. Puede haber fenómenos humanos o naturales que afecten gravemente a la propia humanidad. Sin embargo, en uno y otro caso, las respuestas a ellos serán humanas. Deberán existir normas, órganos y procedimientos que, aún en los casos más extremos, determinen actuares para prevenir, paliar o remediar los muchos males que puedan o hayan llegado.

Pero todo sigue igual y volvemos a comprobarlo viendo como nuestro país ha entrado en una nueva fase en la lucha contra el coronavirus, ahora también como foco de expansión del Covid-19 y no solo como mero importador de casos, principalmente desde Italia.

Y cuando digo que todo sigue igual, bastaría a este respecto, tener presente muchas hipótesis en los que en un escenario en el que el personal del sector salud se viera a sí mismo en inminente peligro, pudieran aflorar fuertes tensiones entre sus deberes hacia la humanidad, los propios pacientes, la familia o, simplemente, la necesidad de salvaguardar la propia existencia. Como consecuencia, puede suceder perfectamente que sean muchos los profesionales que opten por evitar el contacto con los pacientes o con sus compañeros encargados de atenderlos, pidan una baja laboral por motivos como la depresión o el estrés o, simplemente, dejen de asistir a su puesto de trabajo. En tales circunstancias, ¿cómo hemos de actuar? ¿Podemos forzar la voluntad del personal sanitario, intentando restablecer la normalidad en el servicio a través de la aplicación taxativa del marco jurídico? ¿Resultaría esto posible o, siquiera, juicioso?

Esta situación puede presentarse perfectamente, véase como tras la confirmación de dos casos de contagio del coronavirus en Vitoria, un par de médicas internistas de Txagorritxu, se ha desencadenado una crisis en el principal hospital alavés. Tras la certificación de ambos positivos –en la tarde del viernes y la mañana de ayer–, decenas de doctores, enfermeros y auxiliares que tuvieron contacto con las infectadas han tenido que ser enviados a sus hogares como medida de precaución. Todos pasarán una cuarentena –de unos quince días– con el veto de pisar la calle.

Reclamaciones de pacientes

Semejante pérdida de efectivos amenazaba con el colapso del centro hospitalario, precisamente el designado por el Departamento vasco de Salud como primera línea de defensa ante cualquier caso de coronavirus. Ante ello, Osakidetza ha convocado de urgencia a profesionales de libranza, así como a personal destinado en Santiago, el otro hospital vitoriano de la red pública, desde la misma tarde del viernes, cuando se anunció la aparición de la paciente cero. Ayer se produjeron nuevas llamadas de ‘reclutamiento’ forzoso. Por cierto, ¿podría un enfermo de UCI que se contagie del virus reclamar, porque los Médicos no se hubieran sometido previamente a pruebas de PCR antes de entrar en turno?

Imaginemos ahora un caso completamente diferente, esto es, la posible aparición de conductas claramente altruistas ligadas a lo extraordinario de las circunstancias. Esto, que puede parecer chocante a primera vista, no lo es tanto en un escenario tan complejo como el que plantea el propio caso del coronavirus, el ejemplo lo hemos tenido estos días con los trabajadores del hotel aislado en Tenerife ofreciéndose voluntarios para ayudar a sus compañeros, unos cincuenta que trabajan en el interior para atender a los huéspedes, en la cuarentena.

En estas coyunturas, a menudo fluyen voluntarios dispuestos a arriesgar su salud o incluso su vida para ayudar a salvar otras, siendo algunos de ellos (personal sanitario jubilado, personal con formación básica para según qué tareas, expertos en seguridad en paro, etc) potencialmente muy valiosos, como anunciaba este mismo sábado el NHS inglés, sobre la posibilidad de llamar al personal sanitario jubilado, estudiantes de profesiones sanitarias si el virus va a más. Con todo lo que tiene de loable, este escenario también abre preocupantes cuestiones, como ¿cuál sería el estatuto jurídico de esas personas? ¿Cómo asegurar que actúan libremente habiendo entendido el riesgo? ¿Qué privilegios habría que otorgarles, caso de que sea así? Obviamente, estas preguntas necesitarían de respuestas, por mucho que las circunstancias sean complejas.

A todo lo anterior hay que unir, por fin, otras cuestiones no menos trascendentales, como las que afectan al enfermo contagioso (qué límites reales podemos establecer a sus derechos, cuál es el efecto real de la cuarentena en caso de pandemia sobre su comportamiento, cuál es la fuerza coercitiva real del Derecho en tales casos, etc.), a los productos farmacéuticos (¿Podemos obligar a la industria a producir un fármaco concreto? ¿Qué ocurre con las patentes? ¿Qué garantías asociadas a los ensayos clínicos podemos obviar por motivos razonables?), o a la gestión de datos (¿Tenemos que mantener las mismas garantías en el tratamiento de datos en situaciones de emergencia? ¿Podemos acceder a los historiales clínicos sin contar con autorización? ¿Bajo qué condiciones?). Todos estos problemas y otros muchos más que a buen seguro olvidamos siguen demandando una respuesta urgente por parte del Derecho Sanitario. Sin embargo, no creo descubrir nada nuevo si avanzo que estamos muy lejos de proporcionarla.

¿Lagunas jurídicas?

Nos hallamos, por consiguiente, en una situación en la que las lagunas jurídicas son más que notorias, lo que no deja de ser preocupante. Obviamente, en circunstancias excepcionales el ordenamiento jurídico estatal siempre permitiría utilizar recursos como la declaración de estados excepcionales para tapar estas carencias, pero no parece en absoluto que este sea un mecanismo adecuado para tratar problemas de esta índole.

En España la adopción del estado de excepción que suspendiera temporalmente el ejercicio de los derechos y libertades públicas – como, por ejemplo, el derecho a la libertad de movimientos, sería impensable, como consecuencia de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que constituye el cauce normal para la resolución de situaciones individuales derivadas del riesgo para la salud pública, disponiendo la misma que, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la citada Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

De este modo, las autoridades sanitarias competentes podrían adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Y, de hecho con esta norma, pudimos ver como en el caso de los antivirales contra la Gripe A, se aplicó, cuando un medicamento o producto sanitario se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la administración sanitaria del Estado, temporalmente, podrá establecer el suministro centralizado por la Administración, o condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes.

Pero si nos preguntáramos si esta Ley de Salud Pública de 1986, o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales son regulaciones suficientes y de cobertura a la actual pandemia de coronavirus, con toda seguridad nos encontraríamos con un no rotundo.

Ante esta certeza, no cabe sino concluir que necesitamos una estrategia enfocada a trazar un marco ético-jurídico que dé una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas, aun siendo plenamente conscientes de que, pese a ello, siempre surgirán situaciones imprevistas. Y, lo que, es más, necesitamos de ese marco urgentemente, porque estas grandes crisis sanitarias no se anuncian, sino que surgen de un día para otro, como es actualmente el caso y apenas dan tiempo a reaccionar. Lo que tengamos previsto antes de ese momento será lo único que nos permita actuar más o menos adecuadamente.


El Derecho Sanitario ante la eutanasia

La temática, no siempre bien entendida, de la aplicación de la Medicina al final de la vida y sus figuras próximas: eutanasia y suicidio asistido, principalmente, han condicionado una controversia en estamentos profesionales y sociales sobre las condiciones y límites de atención a los pacientes en su etapa vital final.
Lo que para unos debe propiciar la ley, para otros conviene proscribirlo. Autonomía y dignidad de las personas admiten interpretaciones distintas, cuando no encontradas. En este complejo escenario se encuentran dos grupos de actores con intereses y objetivos a veces divergentes: los pacientes y los profesionales sanitarios. Es difícil imaginar una temática más relevante y compleja de abordar.

La Medicina y el Derecho ante el final de la vida es uno de los grupos de asuntos más complejos que tiene el Derecho Sanitario: aquel que se sitúa en el principio o el fin de la vida. Aborto o eutanasia son temas espinosos y difíciles de abordar en el Derecho Sanitario. Hablamos de los límites constitucionales de la intervención del Estado en la vida de las personas. Nada menos que eso.

Aborto y eutanasia se producen, normal (y deseablemente) en medios medicalizados y hay que fijar las condiciones en las que los pacientes dispongan de seguridad, clínica y jurídica y los profesionales sanitarios, a su vez, no puedan ser imputados, esto es eliminar, en determinados supuestos, la antijuridicidad de sus conductas para estos últimos.
Así sucede cuando despenalizamos el aborto o la eutanasia en el marco legal condicional de cada una de estas figuras, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se corresponde con el primer caso, y la reciente Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia registrada en el Congreso de los Diputados recientemente por el Grupo Parlamentario Socialista que estamos examinando, atañe al segundo.

El artículo 15 de nuestra Constitución dice “todos tienen derecho a la vida”. La cuestión está en decidir cuál es el sentido de esta frase. ¿Quiere expresarse en este precepto que la vida es intangible y que, por lo tanto, hay que preservarla a ultranza o quiere decir que todos tienen derecho a elegir cómo quieren vivir y terminar su vida? Esta cuestión, nada baladí, es trascendental para poder definir una posición en un debate sobre la muerte sin sufrimientos.

El paciente ejerce su derecho a obtener la privación de su vida pero no puede obligar a un profesional a secundarle

El concepto «muerte» parece unívoco, desde un punto de vista ontológico, pero, sin embargo, admite diferentes apreciaciones en los campos ético y jurídico si lo dirigimos hacia la propia vida o hacia la de terceros. La omisión de cuidados vitales, por ejemplo, cobra diferente significado en estas dos diferentes posiciones. El término «matar» o «morir», según lo expresado, puede alcanzar distinto contenido desde un punto de vista jurídico o desde otro moral.

Debemos tomar como partida el principio general de que un derecho termina donde empieza el otro y por ello no precisa uno, necesariamente, la eliminación del otro para subsistir. El paciente ejerce su legítimo derecho a no sufrir e incluso a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar a un profesional objetor, con la convicción del deber hipocrático del médico de conservar la vida, a secundar, incondicionadamente, ese proyecto.

A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia, no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente. Este último ejerce el derecho de disposición de su vida junto con otros derechos y bienes, igualmente protegidos constitucionalmente, como son la integridad física y moral de la persona (art. 15 CE), la dignidad humana (art. 10 CE), el valor superior de la libertad (art. 1.1 CE), la libertad ideológica y de conciencia (art. 16 CE) o el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE).

El debate sobre eutanasia ha obligado a todos los partidos a posicionarse a favor y en contra del objeto de la nueva norma. El programa electoral del Partido Popular aboga por impulsar la utilización de las instrucciones previas como fórmula de manifestación de la voluntad de los pacientes ante una situación terminal, comprometiéndose a extender los cuidados paliativos en el Sistema Nacional de Salud, garantizando la equidad en el acceso, la atención paliativa domiciliaria y los servicios de cuidados paliativos pediátricos.

El PSOE intenta aprobar una ley para regular la eutanasia, “defendiendo el derecho a elegir con libertad hasta el último minuto de nuestra vida, y el derecho a recibir la mejor atención médica en su tramo más difícil”. Ciudadanos, por su parte, promete “una ley de la eutanasia garantista y con consenso», con «otros partidos».
La situación social y sanitaria es preocupante. En España, cada año, 225.000 pacientes y sus familias precisan de atención paliativa, estimándose que, de éstos, 50.000 necesitando cuidados paliativos avanzados no los reciben, muriendo, en consecuencia, con sufrimiento evitable. El impacto de la futura medida legislativa podría afectar anualmente a un millón de personas, entre pacientes y familiares directos.

Recibir adecuada atención médica al final de la vida no debe considerarse un privilegio, sino un auténtico derecho

La realidad normativa actual en España, sin embargo, es que no existe una Ley Básica específica sobre el final de la vida. La regulación del proceso final de la vida de un paciente en España, está resumida, hoy, en dos vertientes: por una parte, en la tipificación como delito de la eutanasia y el suicidio asistido, fijado en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; y por otra, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula la autonomía del paciente y sus derechos.

Lo que sí está regulado, en una Ley Básica y en todas las comunidades desde hace años, es la posibilidad de realizar las denominadas instrucciones previas o voluntades anticipadas, por parte del paciente, y el uso de la sedación terminal, por parte de los profesionales de la Medicina.

La Asociación Médica Mundial declara el deber hipocrático del médico de conservar la vida y proscribe, por tanto, cualquier acción conducente a acabar con ella. El pronunciamiento oficial sobre la eutanasia de la Asociación Médica Mundial establece de forma inequívoca que “la eutanasia, que es el acto de terminar deliberadamente la vida de un paciente, incluso a petición del paciente o a petición de parientes cercanos, no es ética”, así como “el suicidio asistido por un médico, como la eutanasia, no es ético y debe ser condenado por la profesión médica. Cuando la asistencia del médico se dirige deliberadamente a permitir que un individuo termine su propia vida, el médico actúa sin ética”.

Todas las personas, declara la Asociación Médica Mundial, tienen derecho a una atención médica de calidad, científica y humana. Por tanto, recibir una adecuada atención médica al final de la vida no debe considerarse un privilegio, sino un auténtico derecho, independiente de la edad o de cualquier otro factor asociado.
La Asociación Médica Mundial contempla, para el alivio del dolor y de otros síntomas aflictivos, el uso adecuado de nuevos analgésicos, entre otras medidas, que consiguen suprimir o aliviar el dolor y otros síntomas aflictivos en la mayoría de los casos. La autoridad sanitaria apropiada debe facilitar a los médicos y pacientes el acceso y disponibilidad de estos medicamentos necesarios. Los grupos de médicos deben elaborar directrices sobre su uso apropiado, incluida la cantidad de dosis y la posibilidad de efectos secundarios no deseados.
En algunos pocos casos, generalmente en fases muy avanzadas de la enfermedad física, pueden presentarse síntomas refractarios a las terapias disponibles. En estos casos, la sedación paliativa, hasta la pérdida de la conciencia, puede ofrecerse como medida extraordinaria, en respuesta a un sufrimiento que el paciente y el médico consideran insoportable. Los médicos, fieles a su mejor tradición humanitaria, siempre deben estar comprometidos, afirman, para prestar la mejor atención médica posible al final de la vida.
Declara recientemente esta Asociación, de forma inequívoca, que: “ningún médico debe ser obligado a participar en la eutanasia o el suicidio asistido, ni ningún médico debe estar obligado a tomar decisiones sobre derivación para este fin”.

La ciencia actual dispone de medios para minorar e incluso eliminar el sufrimiento en el proceso final de existencia

La Asociación Médica Mundial recomienda que todas las asociaciones médicas nacionales elaboren una política nacional sobre atención paliativa y sedación paliativa basada en las recomendaciones de la Declaración de dicha Asociación.

El legítimo derecho a la vida no trae consigo, sin embargo, un paralelo derecho a la muerte. Sobre todo, cuando debe implicarse a un tercero en esta cuestión tan debatida y a menudo sometida a confusiones en el público general. Se mezclan conceptos tales como cuidados paliativos, sedación terminal, adecuación del esfuerzo terapéutico, obstinación terapéutica, eutanasia o suicidio médicamente asistido, no siempre con límites bien definidos, cualquiera de ellos, para los pacientes y público en general.
Hay una confusión social generalizada con los términos de buena muerte o muerte digna y programación eutanásica del acto de morir. La elección de este tránsito final a voluntad del paciente se sitúa en el centro del nuevo camino regulatorio.

Morir, sin embargo, no es un momento, sino un proceso en el que la Medicina y sus profesionales tienen mucho que decir. Morir con dignidad no es sinónimo de “eutanasia”, dado que el primero de los términos se refiere al hecho de “vivir dignamente hasta el último momento”, lo que implica “su consideración como ser humano” y su “participación en la toma de decisiones”, así como el “respeto a sus creencias y valores”.

Prolongar la vida a ultranza es tan nefasto como suprimirla sin criterios definidos. Son los límites del ensañamiento terapéutico y de la eutanasia mal entendida. El médico debe posicionarse en la correcta medida del esfuerzo terapéutico, declarándose contrario a la obstinación o a la continuidad de tratamientos fútiles. Dejar sufrir al paciente, en su etapa vital postrera, es contrario a la lex artis, la deontología profesional y desde luego a criterios humanitarios básicos.

La ciencia actual dispone de medios para minorar e incluso eliminar el sufrimiento físico y psicológico en el proceso final de existencia de las personas. Unos cuidados paliativos de excelencia, para hacer que el paciente “viva mientras vive” o la sedación terminal, dulcificadora del último tránsito son herramientas de humanización imprescindibles en una aplicación actual de la ciencia médica al final de la vida.

La posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta

La figura central de la futura Ley, incluida en su propio título, es la eutanasia, pero es imprescindible partir de una correcta interpretación legal de dicha figura. Los profesionales registran una posición particular al respecto y aceptan, bajo adecuadas medidas, su aplicación siempre que se respete su posibilidad de objeción de conciencia.
Esta es la piedra angular de aplicación de la futura ley. Conciliar el derecho del paciente a decidir su destino final, dentro de las condiciones legales, con el del médico a plantear y hacer respetar su legítimo derecho a no llevar a cabo acciones contrarias a su ética profesional.

No se trata de hacer una aplicación fundamentalista y dogmática del Juramento Hipocrático, sino de situar en el mismo plano de relevancia el derecho del paciente, antes mencionado, con el de objeción de conciencia del médico. No olvidemos que de no ser así se corre el riesgo de instrumentalizar la figura del médico, convirtiéndolo en mero ejecutor de los deseos del paciente y de las previsiones legales al respecto.

El paciente ejerce su legítimo derecho a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar ni él ni la Administración a un profesional objetor a secundar ese proyecto. A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente, lo que tendrá que quedar aclarado ante la desafortunada redacción incluida en el Artículo 16 de la Proposición de Ley, cuando recoge, en su Apartado 2, que: “Las administraciones sanitarias crearán un Registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda para morir…”.

Este instrumento puede servir para “señalar” a determinados profesionales, ante sus superiores o la profesión y la sociedad, en general, y no parece conciliarse debidamente con el derecho constitucional a no declarar sobre las propias creencias o determinaciones morales, en definitiva. No debemos olvidar, por otra parte, que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.
Es una evidencia que la atención que un pueblo presta a sus pacientes, al final de la vida, con los recursos disponibles, es un exponente de su grado de civilización. Las variantes se definen, en cada caso, en el hasta dónde y el cómo puede llevarse a cabo.


Grabación de conversaciones en consulta del paciente al médico y viceversa

La situación relacional actual, entre el Médico y sus pacientes, puede contener, a veces, una desconfianza mutua, motivada por el uso de la Medicina defensiva, en el caso del profesional y por la cultura de las reclamaciones en la posición del segundo mencionado. En este contexto el uso de dispositivos de grabación, asequibles y eficaces, está al alcance de cualquiera y su manejabilidad se sitúa en parámetros de sencillez. La tentación se encuentra, evidentemente, servida. Tener esa posibilidad nos pone en el camino de utilizarla y este asunto plantea interrogantes en terrenos legales, éticos y deontológicos, que deben ser analizados al objeto de intentar una aproximación acerca de cómo deberían afrontarse aquellas situaciones en las que han sido afectados, por formar parte de grabaciones no informadas durante el desempeño de la asistencia médica.

En esta aproximación, tenemos que partir de nuestra Carta Magna y en concreto de los art. 18.1., que contempla el derecho a la intimidad personal, y el art. 18.3., en lo que respecta a la protección del secreto de las comunicaciones y el derecho a la protección de datos como manifestación de los derechos fundamentales referidos. Desde el punto de vista de la protección de datos, el bien jurídico protegido en estos casos es la preservación de la intimidad de las personas, por lo cual se encuentra relativizada legalmente la posibilidad de obtener grabaciones de voz de otras personas, pudiendo establecerse que la regla general es, que no está permitido grabar conversaciones ajenas, sin autorización judicial previa, dado que se produciría una posible vulneración del derecho a la intimidad y del secreto en las comunicaciones. Sólo pueden hacerlo, con dicho permiso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Si lo hace un particular puede ser delito del art. 197 del Código Penal.

La excepción de las grabaciones sin autorización está en las conversaciones en las que participa quien las graba como interlocutor. Su contenido puede aportarse, incluso, a juicio como prueba (Sentencia Tribunal Supremo 3585/2016). Debe distinguirse, no obstante, la grabación de un hecho delictivo de la autoinculpación de su autor. La primera es prueba, la segunda solamente tiene valor de notitia criminis.

En consecuencia, grabar una conversación propia no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. El derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Constitución, es un derecho frente a terceros. Por tanto, no podemos grabar una conversación en la que no participamos, pero el hecho de grabar una conversación en la que somos parte, con el fin de aportar la grabación como prueba en un procedimiento judicial no vulnera ese derecho.

Así fue dictaminado por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia, de 29 de noviembre de 1984, cuando estableció que solo por el hecho de grabar una conversación “con otros” no se incurre en una conducta contraria al citado artículo. Cuestión distinta sería si la grabación en lugar de utilizarse como prueba en juicio se utilizara para divulgarla a través de otros medios, como puede ser internet, en estos supuestos estaríamos ante un delito de divulgación de secretos, tipificado en el artículo 197 de nuestro Código Penal y castigado con pena de prisión.
Acerca de la validez probatoria de las grabaciones entre particulares se ha pronunciado la sala de lo penal del Tribunal Supremo varias veces, la más reciente el 15 de julio de 2016 (STS 3585/2016) citada. Podemos decir que la jurisprudencia es pacífica al menos en un extremo, se pueden aportar al proceso grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas.

No obstante, este argumento, no podría, extenderse sin más, obviando la existencia de otras consideraciones, como es el caso de la relación médico-paciente, y es que la admisibilidad de grabaciones propias sin consentimiento e información de la otra parte admitida hasta el momento, lo ha sido para presupuestos fácticos de trascendencia similar como:

– En el ámbito laboral -empleador y empleado

– En el ámbito familiar -procesos de separación, divorcio-

– En el ámbito mercantil -prestador/suministrador-consumidor-;

O atendiendo, únicamente, a las excepcionalidades en las que los intervinientes precisen deber de secreto mutuo y que los fines perseguidos no sean los de su divulgación.
Ejemplos de lo anterior serían las Sentencias, del Tribunal Supremo 2008/2006, de 2 de febrero a la 682/2011 de 24 de junio: «en las que … se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabado, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones (…)”.

O la Sentencia del Supremo, 1051/2009 de 28 de octubre: “La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones”; así como la Sentencia del mismo Tribunal 684/2004 de 25 de mayo: “… no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe (…)”.

Sentencias y doctrina no extensibles, en mi opinión, dadas las particularidades de la relación asistencial, entendida ésta, como alianza terapéutica y como proceso interpersonal entre médico y paciente que asegura un fiel cumplimiento de las indicaciones, prescripciones o recomendaciones por parte del paciente y de honradez por parte del Médico.
La relación médico-paciente encuentra su pilar fundamental en la confianza, por lo que proceder a la grabación no informada es contraria a lo dispuesto en el art. 8 del Código de Deontología Médica de 2011, del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, en el que en su apartado primero establece que: “El Médico debe cuidar su actitud, lenguaje, formas, imagen y, en general, su conducta para favorecer la plena confianza del paciente” y en su apartado segundo que: “La asistencia médica exige una relación plena de entendimiento y confianza entre el médico y el paciente (…)”.

La grabación da lugar a engaño al profesional, como consecuencia del quebranto de la buena fe contractual, y podría originar, en los peores casos, la suspensión de la asistencia prestada al paciente, tal y como se recoge en el art. 11 del Código Deontológico citado: “El Médico sólo podrá suspender la asistencia a sus pacientes si llegara al convencimiento de que no existe la necesaria confianza hacia él. Lo comunicará al paciente o a sus representantes legales con la debida antelación, y facilitará que otro Médico se haga cargo del proceso asistencial, transmitiéndole la información necesaria para preservar la continuidad del tratamiento”.

Igualmente, las grabaciones desvirtuarían la relación médico-paciente en una relación asimétrica desde el momento en que el paciente podría llevar a cabo grabaciones no informadas y el facultativo estaría obligado a su deber de guardar secreto profesional. La relación médico-paciente es ante todo un encuentro interpersonal, en el que ambas partes deliberan conjuntamente para tomar las decisiones más correctas, siempre en el marco de los principios de la bioética y los derechos fundamentales de la persona humana, y el temor a posibles repercusiones legales, impedirían que el facultativo actúe con mayor libertad y juicio.

Intimidad del profesional sanitario

Otro aspecto de especial trascendencia es el objeto de la grabación, que en el ámbito de la relación médico-paciente puede pertenecer al ámbito de la intimidad del profesional sanitario, no solo del paciente, y en este respecto, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional: “…la intimidad protegida en el art. 18.1. de nuestra Constitución, no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado” (Sentencia 12/2012, de 30 de enero de 2012). […] “Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegibles frente a intromisiones ilegítimas es el de las “expectativas razonables” que la propia persona, o cualquier otra en su lugar, pueda tener en esa circunstancia, de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno” (STC 12/2002 de 30 de enero).

Conforme al criterio de la expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas: […] “Una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad” ( SSTC 25/2019, de 25 de febrero y 12/2012, de 30 de enero), en ambas se juzgaba la grabación con cámara oculta en los despachos profesionales, […]“La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2. […], a excepción de que subsista: predominio del interés histórico, científico o cultural, imágenes de personas que ejerzan un cargo público o imágenes de una persona que sean meramente accesorias en el contexto de una información pública, suponen vulneración de su derecho a la intimidad”.

Por lo tanto, si hacemos extensible lo tratado en los despachos profesionales, a lo tratado en la consulta médica, y atendemos a que el médico actúa desde la intimidad que le permite la confianza de la relación clínica, no solo se grabaría información sobre la salud/enfermedad del paciente, sino que también se grabaría información sobre el consejo profesional del médico desde su propia experiencia personal y profesional, y más teniendo en cuenta que éste se ha comprometido a empatizar con el paciente para que tome la decisión de seguir sus consejos, y de los que dependerá, en muchos de los casos, el éxito final del acto médico.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en lo que respecta a la posible vulneración del derecho a la intimidad, protegida por el art. 18.1 de nuestra Constitución, en el caso del personal médico, no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que sería muy restrictivo limitar la noción de vida privada, protegida por el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, a un «círculo íntimo» en el que el individuo puede conducir su vida personal a su manera y excluir plenamente el mundo exterior no incluido en este círculo. No puede desconocerse que también en otros ámbitos, y en particular en el relacionado con el trabajo o la profesión, se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada (STEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; doctrina reiterada en las SSTEDH de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania, § 43, y de 27 de julio de 2004, Sidabras y Džiautas c. Lituania, § 44). La protección de la vida privada en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en suma, se extiende más allá del círculo familiar privado y puede alcanzar también a otros ámbitos de interacción social (SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; de 22 de febrero de 1994, Burghartz c. Suiza, § 24; y de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 69).

Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.G. y J.H.c. Reino Unido, § 57, y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido, § 58).

En consecuencia, podríamos afirmar que dentro de la expectativa razonable del médico no se encuentra la del quebrantamiento de la buena fe contractual por parte del paciente, al proceder al engaño, mediante la grabación de la conversación, aunque los fines puedan ser tendentes a recordar lo mantenido en dicha consulta, pues en el ámbito de la confianza médico-paciente cabe la posibilidad de informar y solicitar previamente al médico sobre los motivos que le llevan a necesitar la grabación de dicha conversación, y que quede, a consideración del médico, y atendiendo a las necesidades del paciente, y a su deber de empatía con el mismo, la admisibilidad o no de tal grabación.

En cuanto a las grabaciones al paciente por parte del médico, sin informarle y sin obtener su consentimiento, además de captar extremos netamente profesionales, también se apropiaría de manifestaciones puramente personales e incluso expresiones de sentimientos del propio paciente, o manifestaciones de sus acompañantes. Extremos todos ellos que excederían del ámbito y propósito de la relación asistencial, particularmente en situaciones dolientes, lo que podría conllevar el incumplimiento de la normativa de protección de datos, si consideramos que la relación médico paciente en consulta queda fuera del ámbito doméstico y, por ende, dentro del ámbito de aplicabilidad del Reglamento General de Protección de Datos.
A este fin, es de señalar el pronunciamiento de la Agencia Española de Protección de Datos, en el reciente Procedimiento Nº: PS/00402/2018 , al considerar que: “Sólo el hecho de que las grabaciones sean realizadas en el ámbito laboral, en el lugar donde los empleados públicos prestan sus servicios, y sin relación alguna con ellos que exceda de la puramente profesional, parece llevarnos a la conclusión que en el supuesto planteado no es de aplicación la excepción doméstica”, por lo que quedarían dentro del ámbito de aplicabilidad.

A este respecto merece especial consideración el Dictamen 5/2009 en el que se analiza la valoración del ámbito doméstico, aunque aplicado a las redes sociales en línea, señala que, como norma general, en los casos en que los usuarios operen en un ámbito puramente personal, hay que aplicar la “exención doméstica”, en lugar de la normativa de protección de datos y que, por tanto, un individuo que trata datos dentro de esta esfera no tiene por qué cumplir con las obligaciones que tiene un responsable.

No obstante, en el citado Dictamen se recoge la admisión de excepciones, entre las que se encuentra: el garantizar los derechos de terceros, particularmente en relación con datos especialmente protegidos y, es en este ámbito, donde hay que tener en cuenta la información transmitida por el médico en consulta como tercero afectado, pues como hemos fundamentado anteriormente, la información transmitida por el médico parte de la intimidad que le permite la confianza médico-paciente, que le ha podido llevar a compartir opiniones y/o consejos de salud, desde su propia experiencia personal (muy frecuente en el ámbito de atención primaria), y, es en estos supuestos, donde dicha grabación no podría ser realizada, pues supondría un tratamiento ilícito, salvo que el paciente informe al médico conforme a las exigencias del art. 13 RGPD, y obtenga su consentimiento, pues en la prueba de sopesamiento sobre la prevalencia de interés legítimo del paciente en recordar lo hablado con el médico, no podríamos afirmar que este fin prevalezca sobre el derecho a la protección de datos del facultativo, que en el ámbito de una relación de confianza, le transmite tales datos, y más, teniendo en cuenta las características del medio empleado: especialmente invasivos de la privacidad, pues existen medios menos invasivos que podrían ser utilizados para lograr el mismo fin (por ejemplo su cooperación en cuanto a facilitar las explicaciones adicionales que resulten necesarias, o el traslado de las recomendaciones sobre el papel), y el carácter fácilmente manipulable de dichas grabaciones, con los riesgos que podría conllevar en cuanto a la alterabilidad de los datos y su correspondiente falta de exactitud, y en cuanto al riesgo potencial de divulgación no autorizada de grabación manipulada en lo que respecta al derecho al honor del médico.

La grabación de conversaciones propias sin fines de difusión NO es una práctica extensible en cuanto a su admisibilidad en el ámbito de la relación médico-paciente, pues supone un quebrantamiento de la confianza establecida como eje vertebrador de la relación médico-paciente y de la buena fe contractual.

Además, la admisibilidad de esta práctica situaría al médico en una posición de desequilibrio, en la que mientras el médico está obligado al deber de secreto profesional, el paciente le induce a engaño y le graba en consulta, vulnerándose el secreto de las comunicaciones médico-paciente, y produciéndose una vulneración del derecho a la intimidad del médico, que es grabado en un lugar ordenado a asegurar la discreción de lo hablado y en el que el médico pierde adicionalmente, el control de sus datos, ya no solo en cuanto a no ser informado de la recogida y su finalidad, sino también, en cuanto a su posible manipulación, y su correspondiente riesgo de vulnerar el derecho al honor del mismo en caso de divulgación alterada del mismo.