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Archivo por meses: septiembre 2006

LA INFORMACIÓN SOBRE EL POSIBLE DAÑO EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN


El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Sevilla ha dictado recientemente una sentencia en un asunto en el que se estudiaba la posible responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud.

En la misma se considera que no se ha demostrado que concurra en el caso estudiado mala praxis, teniendo el paciente la obligación de soportar el daño al no ser dicho daño antijurídico.

Los hechos se refieren a una intervención en la que un paciente perdió cuatro piezas dentales por un accidente sufrido durante una operación, sin embargo el Juez en la sentencia considera que la pérdida de las piezas dentales ocurrió “en el transcurso normal de la intervención con la ocasión de un riesgo que, aunque excepcionalmente, puede ocurrir en la administración de la anestesia general, como así se le informó al paciente”. De éste modo, la lesión sufrida era un riesgo propio de la intervención y el enfermo tenía la obligación de soportarla y de hecho al paciente se le informó de dicha circunstancia a través del documento de consentimiento informado.

Asimismo se señala en la sentencia que la intervención fue correcta de modo que al emplearse la técnica adecuada “se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico”.

La sentencia también es relevante por la valoración que se hace en la misma del aumento desproporcionado de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, considerando que tan solo se deben estimar “aquellos supuestos en los que verdaderamente sea procedente y esté justificado acceder a las pretensiones indemnizatorias” puesto que en caso contrario se estaría convirtiendo a la Administración en garante absoluta frente a todo tipo de lesiones teniendo que atender “cualquier reclamación que tenga por origen la actividad administrativa previa”.

De éste modo se concluye que “es necesario frenar la creciente línea de aumento de reclamaciones” siendo la forma más correcta de delimitar los supuestos de verdadera responsabilidad la de “añadir un plus o especialidad, debiéndose exigir además que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis, de modo que la simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad”.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 28 de Septiembre de 2006.Número 411.AÑO II


EL BAREMO DE DAÑOS SANITARIOS Y LA NECESARIA INTERVENCIÓN JUNTO AL ESTADO

El contrato de Seguro es un contrato de los llamados de “adhesión”, cuyas condiciones en lo más substancial vienen redactadas por el asegurador, sin que el asegurado pueda elegir más que entre asegurarse o no, y aceptar uno u otro de los tipos de seguro que aquel tenga fijados. Y esta construcción jurídica se sigue manteniendo hasta la fecha, conservando en la actualidad pleno vigor, si bien dicho contrato de adhesión ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con la finalidad de buscar la máxima protección de la parte más débil, y, en suma, del consumidor en general.


Desde esta perspectiva, el contrato de seguro de responsabilidad previsto en la LOPS, no puede ser ajeno al intervencionismo del Estado, y en consecuencia, frente a problemas concretos la Dirección General de Seguros ha de tomar medidas, aportando soluciones, y todo ello, con la colaboración –como por lo demás exige el precepto legal– de las Comunidades Autónomas, Profesionales Sanitarios , Corporaciones Profesionales y otros agentes del sector.

Y para la cuestión concreta de crear mediante Ley un baremo específico para este tipo de contratos de seguro, las situaciones previstas deberían ser mucho más amplias que las actualmente existentes en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, para el caso de accidentes de tráfico que hoy se aplica analógicamente a los daños sanitarios, toda vez que la evolución tecnológica de la Medicina permite hoy día una gran sutileza diagnóstica, definiendo situaciones clínicas muy alejadas de las contenidas en dichos baremos, y que en cualquier caso constituyen secuelas.

En esta labor de formación del baremo aplicable a los daños sanitarios han de tenerse en cuenta los rasgos característicos de la prestación de asistencia sanitaria y huir de practicas tales como remitirse a los baremos existentes en la normativa laboral, como acontece con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, cuando la secuela no esté definida en el baremo de la entidad aseguradora, baremos éstos que suelen ser una copia de las conocidas Tablas AMA o JAMA (Guides to the evaluation of permanent Impairment, de la American Medical Association), máxime cuando la doctrina jurisprudencial de nuestro país se muestra partidaria de la aplicación del baremo contenido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, baremo éste que ha sido aceptado prácticamente sin fisuras por las entidades aseguradoras y que se basa en la “tasación” de los accidentes por hechos del tráfico.

La utilización de estas tablas AMA o JAMA ha sido criticada por la doctrina en los siguientes términos:
– “Son únicamente un entramado para cuantificar las consecuencias de la enfermedad a nivel de órgano o función, pero no sirven para entender la objetivización del problema experimentado por la persona global, ni para evaluar la socialización del mismo” (Puig de la Bellacasa); “el fallo fundamental de las tablas AMA es carecer de sistema. El método para establecer las cifras -por porcentajes de incapacidad- ha sido el simple acuerdo de cada grupo de expertos. De este modo fueron publicándose, en diferentes fechas, los trece fascículos o guías que integran la obra. El enfoque de cada situación nunca ha sido buscando posibles situaciones de minusvalía, sino siguiendo normas estereotipadas de la patología clásica: sistema cardiovascular, sistema nervioso central, nervios periféricos, extremidades y espalda, sistema hematopoyético, etc.” (Hernández Gómez).

El tiempo pasa y todavía seguimos esperando la normativa de desarrollo del art. 46 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y entre ella el “Baremo que nunca llega”, pero se está consultando, conforme exige el precepto legal a las Comunidades Autónomas, Profesionales Sanitarios , Corporaciones Profesionales y otros agentes del sector?, o ¿habrá sorpresa?

Publicado en Redacción Médica el Martes 26 de Septiembre de 2006.Número 409.AÑO II


EL PAPEL DEL ABOGADO ANTE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

Tanto los cambios legislativos operados en la Unión Europea en el sentido de establecer catálogos de derechos de los pacientes, así como las últimas orientaciones jurisprudenciales establecen que la naturaleza de la relación médico – paciente tiene hoy (ya desde hace algún tiempo) una lectura muy diferente a la que se efectuaba hace algunos años, que parte de la consideración de la desigualdad en que se encuentran el médico (experto) que todo lo sabe y el paciente (profano) que todo lo ignora, tratándose de remediar dicha situación de desigualdad potenciando la autonomía del paciente de modo que el mismo pueda decidir conjuntamente con el facultativo sobre las opciones más favorables para su salud o su vida.

En efecto, las transformaciones del mundo sanitario en los últimos cincuenta años, superado el período de la medicina tradicional, y consagrado teórica y positivamente el derecho a la salud, ha dado lugar a una profunda preocupación social, legislativa, doctrinal y jurisprudencial, por los denominados derechos del paciente. Este pasa de ser objeto de contemplación científica a sujeto de derechos subjetivos. Derechos elevados, además, a la categoría de fundamentales. De mero receptor reflejo de los deberes del médico, más deontológico y éticos que jurídicos, a verdadero acreedor directo de un conjunto de deberes y obligaciones, cuyo deudor es en ocasiones, también, el propio Estado, la Administración Sanitaria, y otras instancias, pero viene siempre encarnado por un médico. Con ello, las violación de los tradicionales deberes médicos va a suponer, inexorablemente, la vulneración de un derecho del paciente, que existe por su condición de tal, y no como mera consecuencia de su posición de acreedor en la relación contractual o pública de prestación de la asistencia sanitaria.

La trascendencia de todo ello para el abogado es crucial. Y especialmente en la órbita del denominado “Derecho de Daños”. Según es bien sabido, en la base de toda responsabilidad médica ha de existir una “culpa médica”, y ésta, como “omisión de la diligencia” del artículo 1104 del Código Civil, equivale al incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la lex artis. Así, independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual, lo que determinará el alcance y los términos de la responsabilidad, en la base de ésta siempre aparece el incumplimiento de uno de los llamados deberes médicos, que precisamente son los que integran dicha lex artis. O lo que es igual: la vulneración de uno de los derechos del paciente. Como se dijo con anterioridad, esos deberes obligan al facultativo y esos derechos incumben al paciente con independencia de la existencia de un contrato. Cuando éste se constituye como base de la relación médico – paciente, como acontece con la Medicina Privada en España, se convierten en obligaciones contractuales, en contenido natural del contrato. Por este motivo han sido denominados deberes ex oficio por la doctrina. Y cuando la relación es extracontractual, como sucede en el caso de la Medicina Pública en España, penetran en la misma a través de la antijuricidad. Así los deberes éticos del médico, inicialmente deontológico, advienen al mundo del Derecho cuando se concreta la relación jurídica médico – enfermo siendo, precisamente, la dificultad del abogado, la de ayudar a determinar el contenido, alcance y límites de dicha relación, buscando siempre el punto de equilibrio en dicha relación jurídica.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 21 de Septiembre de 2006.Número 406.AÑO II


LA LEY DE INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA, UN PROYECTO DE CONTRASTES

Mientras el Gran Anfiteatro del Colegio de Médicos de Madrid recibía al director de la unidad de trasplante de sangre y médula de la Universidad de Minneápolis, en Estados Unidos, Dr. John Wagner, miembro del equipo que realizó el primer trasplante de células madre de cordón umbilical en un paciente con leucemia, y desde entonces ya se han realizado en todo el mundo mas de 4.000 intervenciones terapéuticas como ésta en diferentes enfermedades: leucemias, linfomas, mielomas múltiples y en otras patologías no cancerosas. Y mientras informaba de las más de 500 líneas de investigación relacionadas con el tratamiento de enfermedades cardíacas y cerebro vasculares, otros tipos de cáncer, diabetes mellitus, etc., aprovechando las plasticidad de este tipo de células, instando a las autoridades sanitarias y a los médicos españoles a la creación de más bancos públicos y privados, de estas características para poder salvar más vidas e ir avanzando en los conocimientos de las múltiples aplicaciones clínicas futuras derivadas de la utilización de células madre de cordón umbilical. El Consejo de Ministros, aprobaba el proyecto de Ley de Investigación Biomédica, que se venía esperando desde abril.


Dicho proyecto de Ley, regulará el almacenamiento, la cesión y la utilización de las muestras biológicas, al igual que el funcionamiento de los biobancos en los que se llevará a cabo su conservación. Todo el proceso de donación, almacenaje, cesión y utilización de muestras se basará en el principio de gratuidad para evitar la discriminación de los pacientes e investigadores en el acceso a dichas muestras y a posibles investigaciones y terapias a realizar con ellas.

Los biobancos serán establecimientos públicos o privados, sin ánimo de lucro, que acojan colecciones de muestras biológicas. Para su reacción, deberán justificar su interés biomédico y será responsabilidad de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas su autorización y control.

De esta forma se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/23/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de norma de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, así como la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del consejo en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos, razón ésta que también fundamenta la necesidad de que el Estado regule la materia a través de normativa básica.

Sin embargo, esta norma comunitaria, a través de las previsiones contenidas en su artículo 4, relativo a la aplicación, abre la posibilidad de diversos regímenes jurídicos en los distintos Estados miembros, al indicar que la misma no impedirá a ningún Estado miembro mantener o introducir en su territorio medidas de protección más restrictivas, siempre que se ajusten a las disposiciones del Tratado. En concreto, se abre la posibilidad de que todo Estado miembro pueda disponer que las donaciones sean voluntarias y no remuneradas, y en particular, prohibir o restringir las importaciones de células y tejidos humanos, siempre que se respeten las condiciones del Tratado.

Como consecuencia de esta amplitud de alternativas, algunos Estados, como es el caso del Reino Unido, Bélgica, Holanda o Alemania, han autorizado la actuación de centros y establecimientos privados que llevan a cabo el transporte y conservación de células madre, mientras que en otros, como es el caso de España, esta actividad al día de hoy es llevada a cabo desde centros sanitarios públicos, o mediante el envío a otros países, lo que Marcelo Palacios criticó, al quedar los españoles en un estado de “turismo de materiales biológicos”,existiendo, como consecuencia de ello, y hasta la promulgación del Decreto 28/2006, de 23 de marzo, de la Comunidad de Madrid, hoy suspendido judicialmente a instancias del Ministerio de Sanidad un vacío legal respecto a la actuación de centros privados, que es injustificable desde la perspectiva de la equidad en la selección y acceso de los posibles receptores, junto al respeto del principio de igualdad y no discriminación en el acceso de todos los ciudadanos a las prestaciones sanitarias, establecido en los artículos 3.2, 10.1 12 y 16 de la Ley General de Sanidad.

Contrasta llamativamente desde el punto de vista estrictamente científico, el avance en la clonación terapéutica expresado en este proyecto de Ley, con las restricciones del Gobierno a la conservación de sangre de cordón umbilical en bancos privados, práctica vinculada al avance de la medicina regenerativa.

Proyecto de Ley de Investigación Biomédica. Decreto 28/2006, de 23 de marzo, de la Comunidad de Madrid. Directiva 2004/23/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004. Relativa al establecimiento de norma de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos. Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006. Por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del consejo en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos.


Publicado en Redacción Médica el Martes 19 de Septiembre de 2006. Número 404.AÑO II


LA SEGURIDAD CLÍNICA, HOY

La expresión seguridad clínica se ha convertido en uno de los conceptos más utilizados entre los diversos colectivos relacionados con el Derecho Sanitario (facultativos, centros, servicios y establecimientos sanitarios tanto de naturaleza pública como privada, corporaciones profesionales y Administraciones Públicas) y, en efecto, no hay lugar en el que esto sea más cierto que en el ejercicio de la Medicina.


La seguridad clínica está indisolublemente unida al concepto de garantías de la calidad y se alinea entre diversas disciplinas que se confunden fácilmente. Pero dominando los principios y haciendo un uso correcto de los términos, todo el mundo puede comprender los problemas reales involucrados.

Los profesionales del arte de curar nunca han de olvidar que el único riesgo real del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente.

Para considerar la seguridad clínica como algo más o menos hay que despojarla de las obligaciones tradicionales que recaen sobre los profesionales sanitarios desde los tiempos de Galeno. Hacer lo que, en verdad, permite defender mejor los intereses del enfermo suele ser a corto y a largo plazo lo que más conviene a los intereses de los profesionales de la asistencia sanitaria y a las instituciones, públicas o privadas, que ellos representan.

En su forma más tradicional, la seguridad clínica no ha ido por delante, sino por detrás de los acontecimientos. Hasta hace poco, los centros sanitarios se dividían en aquéllos donde se aliviaban, si no resultaba posible la curación, los malos resultados y los malos actos médicos, basándose en hechos ya ocurridos.

El efecto adverso siempre fue considerado, de este modo, como un riesgo para los bienes de la institución y no para la vida o la salud del paciente. Antiguamente, era raro que una institución sanitaria combinara estas dos funciones: la lucha contra los efectos adversos y la garantía de la calidad, de modo que ciertos resultados desfavorables pusieran en marcha auténticos cambios en la asistencia sistemática de los futuros pacientes. Y todavía resultaba más extraño que el personal encargado de la seguridad clínica gozara de suficiente impulso e influencia para que se crearan los niveles de garantías de la calidad que habrían de evitar resultados adversos en lo sucesivo.

Afortunadamente hoy los profesionales encargados de la vigilancia de la seguridad clínica saben que su tarea consiste en anticiparse y no en ir a la zaga de los acontecimientos. Su dogma estriba en que las cosas buenas sólo ocurren cuando han sido planificadas, mientras que todas las cosas malas pueden acontecer por sí solas. Los centros, servicios y establecimientos sanitarios, ya fuesen de titularidad pública o privada, han estado excesivamente preocupados por que no les faltara la última tecnología punta, sirviera ésta o no para algo, pero han dispuesto de poco tiempo, y de menos profesionales aún, para estudiar realmente la permanencia física del paciente a lo largo del laberinto que constituía todo tipo de centro de asistencia sanitaria propio de los años 90. Es, sin embargo, hoy en día, una realidad considerada esencial, la del estudio de dicha permanencia del paciente en el sistema médico, desde la perspectiva del propio paciente y del profesional sanitario, para poder comprender dónde las cosas van mal y por dónde sufrirá la seguridad clínica. Afortunadamente.


Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Septiembre de 2006.Número 401.AÑO II


EL DERECHO SANITARIO Y EL COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID

Los próximos días 19, 20 y 21 de octubre se celebrará la XIII Edición del Congreso de la Asociación Española de Derecho Sanitario, nuevamente en su “Casa Madre” la sede del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, al que la historia reconocerá haber sido la cuna de ésta especialidad en España : Testigo al día de hoy, de doce Congresos nacionales, dos internacionales y embrión del Derecho Sanitario Iberoamericano. En la histórica Aula Ramón y Cajal, se fundó la Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario, con la posterior fundación de las Asociaciones Chilena, Argentina, Peruana, Mejicana, y Portuguesa de Derecho Sanitario. Colegio que fue testigo igualmente en el año 1976 de las primeras jornadas de Deontología, Derecho y Medicina como antecedente o embrión de lo que entonces era el Derecho Médico.

Han transcurrido treinta años desde entonces y junto a las figuras ya desaparecidas entre las que debo recordar al Profesor Lain Entralgo, el Profesor Piga Sánchez Morate, Profesor Fernández Cruz, el gran jurista y magistrado, Enrique Ruiz-Vadillo, Manuel Aulló Chaves, Javier Gafo o Antonio De Lorenzo, pionero del Derecho Médico en este país, participaron personalidades hoy vinculadas igualmente al Derecho Sanitario como Ramón Hermosilla Martín, jefe de los Servicios Jurídicos del Colegio de Madrid , El Profesor Vicente Moya, el profesor Gracia Guillén , Enrique Costas Lombardía, director de Tribuna Médica ,el profesor Fernández Cruz, el profesor Luna Maldonado, Rodríguez Pazos y yo mismo presentando un estudio sobre la Sentencias del Tribunal Superior del Estado de Nueva Jersey, referido al caso de Caren Ann Quinlan (estableciendo las diferencias entre eutanasia y distanasia).

Sería interesante remontarnos a aquellos tiempos en el que se planteaba la confusión incluso entre dos grandes semanarios europeos Newsweek y París Match. El París Match aludía al caso diciendo “Pour contre L´Euthanasie”; en cambio, Newsweek más propiamente titulaba su publicación “Un derecho a morir”….. Véase la evolución de los estudios en estos treinta años…

Los planteamientos se repiten, en 1976 el Presidente de la Comisión Deontológicael Dr. José de Arizcum Pineda decía que la organización de aquellas primeras jornadas no se configuraban como el estudio del Derecho de los Médicos, sino como la exigencia que estos deben a la sociedad en general y al enfermo en particular. El Próximo mes acogeremos al XIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario ,coincidiendo una vez más en el deseo de encuentro adecuado entre dos grandes humanismos como son el Derecho y la Medicina entendida esta última en su más amplio sentido de Ciencia Sanitaria o Ciencia de la Salud.

Treinta años y parece que fue ayer…

Publicado en Redacción Médica el Jueves 7 de Septiembre de 2006.Número 396.AÑO II


NUEVA LEY DEL MEDICAMENTO Y ODONTOESTOMATOLOGÍA

La nueva Ley del Medicamento (Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios, BOE nº 178 de 27-07-2006) no ha dejado indiferente a nadie.

Es lógico que en una norma de las características de ésta se hayan creado posturas encontradas; sin embargo, podemos encontrar importantes novedades respecto a la anterior Ley del Medicamento, vigente desde el año 1990, que sin duda tendrán un efecto positivo, independientemente de la consideración de la norma en su conjunto. Así, nos podemos encontrar con la equiparación de las garantías de los medicamentos de uso animal y los de uso humano o el nuevo sistema de precios de referencia o las garantías de accesibilidad y disponibilidad de medicamentos.

Una de las novedades más significativas y que más desapercibidas ha pasado es la que se ha introducido en la disposición adicional decimocuarta del texto aprobado donde se establece que “la colocación o puesta en servicio de productos sanitarios a medida por un facultativo, en el ejercicio de sus atribuciones profesionales, no tendrá la consideración de dispensación, comercialización, venta, distribución, suministro o puesta en el mercado de los mismos”. El sentido de dicho precepto tiene su origen en el artículo 4.1 de la Ley del Medicamento anterior, Ley 25/1990, de 20 de diciembre, en la que se recogía que “el ejercicio clínico de la Medicina, Odontología y de la Veterinaria serán incompatibles con cualquier clase de intereses económicos directos derivados de la fabricación, elaboración y comercialización de los medicamentos y productos sanitarios”, redacción que ahora se transcribe en el artículo 3.1 del nuevo texto.

La precisión realizada en la mencionada disposición adicional tiene no poca trascendencia puesto que ha venido siendo habitual el que de manera más o menos intencionada se haya pretendido confundir la incompatibilidad de los facultativos en la fabricación, elaboración y comercialización de productos sanitarios, con una supuesta incompatibilidad en la colocación o puesta en servicio de dichos productos. Así ha ocurrido en el caso de los odontoestomatólogos que han visto en numerosas ocasiones como ciertos Protésicos Dentales les acusaban de incurrir en la prohibición del artículo 4.1 de la Ley del Medicamento de 1990, cuando su actuación se circunscribía únicamente al tratamiento con prótesis dentales, sin que por ello hubiese detrás ningún interés más allá del puramente terapéutico.

Por tanto, podemos decir que independientemente de la consideración de la norma en su conjunto, es evidente que hay importantes avances en muchos aspectos que hacen de la nueva norma cuanto menos, un poco mejor que la anterior.

Publicado en Redacción Médica el Martes 5 de Septiembre de 2006.Número 394.AÑO II