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El Derecho Sanitario ante la eutanasia

La temática, no siempre bien entendida, de la aplicación de la Medicina al final de la vida y sus figuras próximas: eutanasia y suicidio asistido, principalmente, han condicionado una controversia en estamentos profesionales y sociales sobre las condiciones y límites de atención a los pacientes en su etapa vital final.
Lo que para unos debe propiciar la ley, para otros conviene proscribirlo. Autonomía y dignidad de las personas admiten interpretaciones distintas, cuando no encontradas. En este complejo escenario se encuentran dos grupos de actores con intereses y objetivos a veces divergentes: los pacientes y los profesionales sanitarios. Es difícil imaginar una temática más relevante y compleja de abordar.

La Medicina y el Derecho ante el final de la vida es uno de los grupos de asuntos más complejos que tiene el Derecho Sanitario: aquel que se sitúa en el principio o el fin de la vida. Aborto o eutanasia son temas espinosos y difíciles de abordar en el Derecho Sanitario. Hablamos de los límites constitucionales de la intervención del Estado en la vida de las personas. Nada menos que eso.

Aborto y eutanasia se producen, normal (y deseablemente) en medios medicalizados y hay que fijar las condiciones en las que los pacientes dispongan de seguridad, clínica y jurídica y los profesionales sanitarios, a su vez, no puedan ser imputados, esto es eliminar, en determinados supuestos, la antijuridicidad de sus conductas para estos últimos.
Así sucede cuando despenalizamos el aborto o la eutanasia en el marco legal condicional de cada una de estas figuras, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se corresponde con el primer caso, y la reciente Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia registrada en el Congreso de los Diputados recientemente por el Grupo Parlamentario Socialista que estamos examinando, atañe al segundo.

El artículo 15 de nuestra Constitución dice “todos tienen derecho a la vida”. La cuestión está en decidir cuál es el sentido de esta frase. ¿Quiere expresarse en este precepto que la vida es intangible y que, por lo tanto, hay que preservarla a ultranza o quiere decir que todos tienen derecho a elegir cómo quieren vivir y terminar su vida? Esta cuestión, nada baladí, es trascendental para poder definir una posición en un debate sobre la muerte sin sufrimientos.

El paciente ejerce su derecho a obtener la privación de su vida pero no puede obligar a un profesional a secundarle

El concepto “muerte” parece unívoco, desde un punto de vista ontológico, pero, sin embargo, admite diferentes apreciaciones en los campos ético y jurídico si lo dirigimos hacia la propia vida o hacia la de terceros. La omisión de cuidados vitales, por ejemplo, cobra diferente significado en estas dos diferentes posiciones. El término “matar” o “morir”, según lo expresado, puede alcanzar distinto contenido desde un punto de vista jurídico o desde otro moral.

Debemos tomar como partida el principio general de que un derecho termina donde empieza el otro y por ello no precisa uno, necesariamente, la eliminación del otro para subsistir. El paciente ejerce su legítimo derecho a no sufrir e incluso a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar a un profesional objetor, con la convicción del deber hipocrático del médico de conservar la vida, a secundar, incondicionadamente, ese proyecto.

A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia, no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente. Este último ejerce el derecho de disposición de su vida junto con otros derechos y bienes, igualmente protegidos constitucionalmente, como son la integridad física y moral de la persona (art. 15 CE), la dignidad humana (art. 10 CE), el valor superior de la libertad (art. 1.1 CE), la libertad ideológica y de conciencia (art. 16 CE) o el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE).

El debate sobre eutanasia ha obligado a todos los partidos a posicionarse a favor y en contra del objeto de la nueva norma. El programa electoral del Partido Popular aboga por impulsar la utilización de las instrucciones previas como fórmula de manifestación de la voluntad de los pacientes ante una situación terminal, comprometiéndose a extender los cuidados paliativos en el Sistema Nacional de Salud, garantizando la equidad en el acceso, la atención paliativa domiciliaria y los servicios de cuidados paliativos pediátricos.

El PSOE intenta aprobar una ley para regular la eutanasia, “defendiendo el derecho a elegir con libertad hasta el último minuto de nuestra vida, y el derecho a recibir la mejor atención médica en su tramo más difícil”. Ciudadanos, por su parte, promete “una ley de la eutanasia garantista y con consenso”, con “otros partidos”.
La situación social y sanitaria es preocupante. En España, cada año, 225.000 pacientes y sus familias precisan de atención paliativa, estimándose que, de éstos, 50.000 necesitando cuidados paliativos avanzados no los reciben, muriendo, en consecuencia, con sufrimiento evitable. El impacto de la futura medida legislativa podría afectar anualmente a un millón de personas, entre pacientes y familiares directos.

Recibir adecuada atención médica al final de la vida no debe considerarse un privilegio, sino un auténtico derecho

La realidad normativa actual en España, sin embargo, es que no existe una Ley Básica específica sobre el final de la vida. La regulación del proceso final de la vida de un paciente en España, está resumida, hoy, en dos vertientes: por una parte, en la tipificación como delito de la eutanasia y el suicidio asistido, fijado en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; y por otra, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula la autonomía del paciente y sus derechos.

Lo que sí está regulado, en una Ley Básica y en todas las comunidades desde hace años, es la posibilidad de realizar las denominadas instrucciones previas o voluntades anticipadas, por parte del paciente, y el uso de la sedación terminal, por parte de los profesionales de la Medicina.

La Asociación Médica Mundial declara el deber hipocrático del médico de conservar la vida y proscribe, por tanto, cualquier acción conducente a acabar con ella. El pronunciamiento oficial sobre la eutanasia de la Asociación Médica Mundial establece de forma inequívoca que “la eutanasia, que es el acto de terminar deliberadamente la vida de un paciente, incluso a petición del paciente o a petición de parientes cercanos, no es ética”, así como “el suicidio asistido por un médico, como la eutanasia, no es ético y debe ser condenado por la profesión médica. Cuando la asistencia del médico se dirige deliberadamente a permitir que un individuo termine su propia vida, el médico actúa sin ética”.

Todas las personas, declara la Asociación Médica Mundial, tienen derecho a una atención médica de calidad, científica y humana. Por tanto, recibir una adecuada atención médica al final de la vida no debe considerarse un privilegio, sino un auténtico derecho, independiente de la edad o de cualquier otro factor asociado.
La Asociación Médica Mundial contempla, para el alivio del dolor y de otros síntomas aflictivos, el uso adecuado de nuevos analgésicos, entre otras medidas, que consiguen suprimir o aliviar el dolor y otros síntomas aflictivos en la mayoría de los casos. La autoridad sanitaria apropiada debe facilitar a los médicos y pacientes el acceso y disponibilidad de estos medicamentos necesarios. Los grupos de médicos deben elaborar directrices sobre su uso apropiado, incluida la cantidad de dosis y la posibilidad de efectos secundarios no deseados.
En algunos pocos casos, generalmente en fases muy avanzadas de la enfermedad física, pueden presentarse síntomas refractarios a las terapias disponibles. En estos casos, la sedación paliativa, hasta la pérdida de la conciencia, puede ofrecerse como medida extraordinaria, en respuesta a un sufrimiento que el paciente y el médico consideran insoportable. Los médicos, fieles a su mejor tradición humanitaria, siempre deben estar comprometidos, afirman, para prestar la mejor atención médica posible al final de la vida.
Declara recientemente esta Asociación, de forma inequívoca, que: “ningún médico debe ser obligado a participar en la eutanasia o el suicidio asistido, ni ningún médico debe estar obligado a tomar decisiones sobre derivación para este fin”.

La ciencia actual dispone de medios para minorar e incluso eliminar el sufrimiento en el proceso final de existencia

La Asociación Médica Mundial recomienda que todas las asociaciones médicas nacionales elaboren una política nacional sobre atención paliativa y sedación paliativa basada en las recomendaciones de la Declaración de dicha Asociación.

El legítimo derecho a la vida no trae consigo, sin embargo, un paralelo derecho a la muerte. Sobre todo, cuando debe implicarse a un tercero en esta cuestión tan debatida y a menudo sometida a confusiones en el público general. Se mezclan conceptos tales como cuidados paliativos, sedación terminal, adecuación del esfuerzo terapéutico, obstinación terapéutica, eutanasia o suicidio médicamente asistido, no siempre con límites bien definidos, cualquiera de ellos, para los pacientes y público en general.
Hay una confusión social generalizada con los términos de buena muerte o muerte digna y programación eutanásica del acto de morir. La elección de este tránsito final a voluntad del paciente se sitúa en el centro del nuevo camino regulatorio.

Morir, sin embargo, no es un momento, sino un proceso en el que la Medicina y sus profesionales tienen mucho que decir. Morir con dignidad no es sinónimo de “eutanasia”, dado que el primero de los términos se refiere al hecho de “vivir dignamente hasta el último momento”, lo que implica “su consideración como ser humano” y su “participación en la toma de decisiones”, así como el “respeto a sus creencias y valores”.

Prolongar la vida a ultranza es tan nefasto como suprimirla sin criterios definidos. Son los límites del ensañamiento terapéutico y de la eutanasia mal entendida. El médico debe posicionarse en la correcta medida del esfuerzo terapéutico, declarándose contrario a la obstinación o a la continuidad de tratamientos fútiles. Dejar sufrir al paciente, en su etapa vital postrera, es contrario a la lex artis, la deontología profesional y desde luego a criterios humanitarios básicos.

La ciencia actual dispone de medios para minorar e incluso eliminar el sufrimiento físico y psicológico en el proceso final de existencia de las personas. Unos cuidados paliativos de excelencia, para hacer que el paciente “viva mientras vive” o la sedación terminal, dulcificadora del último tránsito son herramientas de humanización imprescindibles en una aplicación actual de la ciencia médica al final de la vida.

La posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta

La figura central de la futura Ley, incluida en su propio título, es la eutanasia, pero es imprescindible partir de una correcta interpretación legal de dicha figura. Los profesionales registran una posición particular al respecto y aceptan, bajo adecuadas medidas, su aplicación siempre que se respete su posibilidad de objeción de conciencia.
Esta es la piedra angular de aplicación de la futura ley. Conciliar el derecho del paciente a decidir su destino final, dentro de las condiciones legales, con el del médico a plantear y hacer respetar su legítimo derecho a no llevar a cabo acciones contrarias a su ética profesional.

No se trata de hacer una aplicación fundamentalista y dogmática del Juramento Hipocrático, sino de situar en el mismo plano de relevancia el derecho del paciente, antes mencionado, con el de objeción de conciencia del médico. No olvidemos que de no ser así se corre el riesgo de instrumentalizar la figura del médico, convirtiéndolo en mero ejecutor de los deseos del paciente y de las previsiones legales al respecto.

El paciente ejerce su legítimo derecho a obtener la privación de su vida, bajo las condiciones y circunstancias legales, pero no puede obligar ni él ni la Administración a un profesional objetor a secundar ese proyecto. A su vez, el profesional que ejerce su, también legítimo, derecho de objeción de conciencia no puede utilizarlo para impedir u obstaculizar el derecho antes mencionado del paciente, lo que tendrá que quedar aclarado ante la desafortunada redacción incluida en el Artículo 16 de la Proposición de Ley, cuando recoge, en su Apartado 2, que: “Las administraciones sanitarias crearán un Registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda para morir…”.

Este instrumento puede servir para “señalar” a determinados profesionales, ante sus superiores o la profesión y la sociedad, en general, y no parece conciliarse debidamente con el derecho constitucional a no declarar sobre las propias creencias o determinaciones morales, en definitiva. No debemos olvidar, por otra parte, que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían.
Es una evidencia que la atención que un pueblo presta a sus pacientes, al final de la vida, con los recursos disponibles, es un exponente de su grado de civilización. Las variantes se definen, en cada caso, en el hasta dónde y el cómo puede llevarse a cabo.


Grabación de conversaciones en consulta del paciente al médico y viceversa

La situación relacional actual, entre el Médico y sus pacientes, puede contener, a veces, una desconfianza mutua, motivada por el uso de la Medicina defensiva, en el caso del profesional y por la cultura de las reclamaciones en la posición del segundo mencionado. En este contexto el uso de dispositivos de grabación, asequibles y eficaces, está al alcance de cualquiera y su manejabilidad se sitúa en parámetros de sencillez. La tentación se encuentra, evidentemente, servida. Tener esa posibilidad nos pone en el camino de utilizarla y este asunto plantea interrogantes en terrenos legales, éticos y deontológicos, que deben ser analizados al objeto de intentar una aproximación acerca de cómo deberían afrontarse aquellas situaciones en las que han sido afectados, por formar parte de grabaciones no informadas durante el desempeño de la asistencia médica.

En esta aproximación, tenemos que partir de nuestra Carta Magna y en concreto de los art. 18.1., que contempla el derecho a la intimidad personal, y el art. 18.3., en lo que respecta a la protección del secreto de las comunicaciones y el derecho a la protección de datos como manifestación de los derechos fundamentales referidos. Desde el punto de vista de la protección de datos, el bien jurídico protegido en estos casos es la preservación de la intimidad de las personas, por lo cual se encuentra relativizada legalmente la posibilidad de obtener grabaciones de voz de otras personas, pudiendo establecerse que la regla general es, que no está permitido grabar conversaciones ajenas, sin autorización judicial previa, dado que se produciría una posible vulneración del derecho a la intimidad y del secreto en las comunicaciones. Sólo pueden hacerlo, con dicho permiso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Si lo hace un particular puede ser delito del art. 197 del Código Penal.

La excepción de las grabaciones sin autorización está en las conversaciones en las que participa quien las graba como interlocutor. Su contenido puede aportarse, incluso, a juicio como prueba (Sentencia Tribunal Supremo 3585/2016). Debe distinguirse, no obstante, la grabación de un hecho delictivo de la autoinculpación de su autor. La primera es prueba, la segunda solamente tiene valor de notitia criminis.

En consecuencia, grabar una conversación propia no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. El derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Constitución, es un derecho frente a terceros. Por tanto, no podemos grabar una conversación en la que no participamos, pero el hecho de grabar una conversación en la que somos parte, con el fin de aportar la grabación como prueba en un procedimiento judicial no vulnera ese derecho.

Así fue dictaminado por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia, de 29 de noviembre de 1984, cuando estableció que solo por el hecho de grabar una conversación “con otros” no se incurre en una conducta contraria al citado artículo. Cuestión distinta sería si la grabación en lugar de utilizarse como prueba en juicio se utilizara para divulgarla a través de otros medios, como puede ser internet, en estos supuestos estaríamos ante un delito de divulgación de secretos, tipificado en el artículo 197 de nuestro Código Penal y castigado con pena de prisión.
Acerca de la validez probatoria de las grabaciones entre particulares se ha pronunciado la sala de lo penal del Tribunal Supremo varias veces, la más reciente el 15 de julio de 2016 (STS 3585/2016) citada. Podemos decir que la jurisprudencia es pacífica al menos en un extremo, se pueden aportar al proceso grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas.

No obstante, este argumento, no podría, extenderse sin más, obviando la existencia de otras consideraciones, como es el caso de la relación médico-paciente, y es que la admisibilidad de grabaciones propias sin consentimiento e información de la otra parte admitida hasta el momento, lo ha sido para presupuestos fácticos de trascendencia similar como:

– En el ámbito laboral -empleador y empleado

– En el ámbito familiar -procesos de separación, divorcio-

– En el ámbito mercantil -prestador/suministrador-consumidor-;

O atendiendo, únicamente, a las excepcionalidades en las que los intervinientes precisen deber de secreto mutuo y que los fines perseguidos no sean los de su divulgación.
Ejemplos de lo anterior serían las Sentencias, del Tribunal Supremo 2008/2006, de 2 de febrero a la 682/2011 de 24 de junio: “en las que … se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabado, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones (…)”.

O la Sentencia del Supremo, 1051/2009 de 28 de octubre: “La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones”; así como la Sentencia del mismo Tribunal 684/2004 de 25 de mayo: “… no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe (…)”.

Sentencias y doctrina no extensibles, en mi opinión, dadas las particularidades de la relación asistencial, entendida ésta, como alianza terapéutica y como proceso interpersonal entre médico y paciente que asegura un fiel cumplimiento de las indicaciones, prescripciones o recomendaciones por parte del paciente y de honradez por parte del Médico.
La relación médico-paciente encuentra su pilar fundamental en la confianza, por lo que proceder a la grabación no informada es contraria a lo dispuesto en el art. 8 del Código de Deontología Médica de 2011, del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, en el que en su apartado primero establece que: “El Médico debe cuidar su actitud, lenguaje, formas, imagen y, en general, su conducta para favorecer la plena confianza del paciente” y en su apartado segundo que: “La asistencia médica exige una relación plena de entendimiento y confianza entre el médico y el paciente (…)”.

La grabación da lugar a engaño al profesional, como consecuencia del quebranto de la buena fe contractual, y podría originar, en los peores casos, la suspensión de la asistencia prestada al paciente, tal y como se recoge en el art. 11 del Código Deontológico citado: “El Médico sólo podrá suspender la asistencia a sus pacientes si llegara al convencimiento de que no existe la necesaria confianza hacia él. Lo comunicará al paciente o a sus representantes legales con la debida antelación, y facilitará que otro Médico se haga cargo del proceso asistencial, transmitiéndole la información necesaria para preservar la continuidad del tratamiento”.

Igualmente, las grabaciones desvirtuarían la relación médico-paciente en una relación asimétrica desde el momento en que el paciente podría llevar a cabo grabaciones no informadas y el facultativo estaría obligado a su deber de guardar secreto profesional. La relación médico-paciente es ante todo un encuentro interpersonal, en el que ambas partes deliberan conjuntamente para tomar las decisiones más correctas, siempre en el marco de los principios de la bioética y los derechos fundamentales de la persona humana, y el temor a posibles repercusiones legales, impedirían que el facultativo actúe con mayor libertad y juicio.

Intimidad del profesional sanitario

Otro aspecto de especial trascendencia es el objeto de la grabación, que en el ámbito de la relación médico-paciente puede pertenecer al ámbito de la intimidad del profesional sanitario, no solo del paciente, y en este respecto, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional: “…la intimidad protegida en el art. 18.1. de nuestra Constitución, no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado” (Sentencia 12/2012, de 30 de enero de 2012). […] “Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegibles frente a intromisiones ilegítimas es el de las “expectativas razonables” que la propia persona, o cualquier otra en su lugar, pueda tener en esa circunstancia, de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno” (STC 12/2002 de 30 de enero).

Conforme al criterio de la expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas: […] “Una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad” ( SSTC 25/2019, de 25 de febrero y 12/2012, de 30 de enero), en ambas se juzgaba la grabación con cámara oculta en los despachos profesionales, […]“La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2. […], a excepción de que subsista: predominio del interés histórico, científico o cultural, imágenes de personas que ejerzan un cargo público o imágenes de una persona que sean meramente accesorias en el contexto de una información pública, suponen vulneración de su derecho a la intimidad”.

Por lo tanto, si hacemos extensible lo tratado en los despachos profesionales, a lo tratado en la consulta médica, y atendemos a que el médico actúa desde la intimidad que le permite la confianza de la relación clínica, no solo se grabaría información sobre la salud/enfermedad del paciente, sino que también se grabaría información sobre el consejo profesional del médico desde su propia experiencia personal y profesional, y más teniendo en cuenta que éste se ha comprometido a empatizar con el paciente para que tome la decisión de seguir sus consejos, y de los que dependerá, en muchos de los casos, el éxito final del acto médico.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en lo que respecta a la posible vulneración del derecho a la intimidad, protegida por el art. 18.1 de nuestra Constitución, en el caso del personal médico, no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que sería muy restrictivo limitar la noción de vida privada, protegida por el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, a un “círculo íntimo” en el que el individuo puede conducir su vida personal a su manera y excluir plenamente el mundo exterior no incluido en este círculo. No puede desconocerse que también en otros ámbitos, y en particular en el relacionado con el trabajo o la profesión, se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada (STEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; doctrina reiterada en las SSTEDH de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania, § 43, y de 27 de julio de 2004, Sidabras y Džiautas c. Lituania, § 44). La protección de la vida privada en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en suma, se extiende más allá del círculo familiar privado y puede alcanzar también a otros ámbitos de interacción social (SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; de 22 de febrero de 1994, Burghartz c. Suiza, § 24; y de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 69).

Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.G. y J.H.c. Reino Unido, § 57, y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido, § 58).

En consecuencia, podríamos afirmar que dentro de la expectativa razonable del médico no se encuentra la del quebrantamiento de la buena fe contractual por parte del paciente, al proceder al engaño, mediante la grabación de la conversación, aunque los fines puedan ser tendentes a recordar lo mantenido en dicha consulta, pues en el ámbito de la confianza médico-paciente cabe la posibilidad de informar y solicitar previamente al médico sobre los motivos que le llevan a necesitar la grabación de dicha conversación, y que quede, a consideración del médico, y atendiendo a las necesidades del paciente, y a su deber de empatía con el mismo, la admisibilidad o no de tal grabación.

En cuanto a las grabaciones al paciente por parte del médico, sin informarle y sin obtener su consentimiento, además de captar extremos netamente profesionales, también se apropiaría de manifestaciones puramente personales e incluso expresiones de sentimientos del propio paciente, o manifestaciones de sus acompañantes. Extremos todos ellos que excederían del ámbito y propósito de la relación asistencial, particularmente en situaciones dolientes, lo que podría conllevar el incumplimiento de la normativa de protección de datos, si consideramos que la relación médico paciente en consulta queda fuera del ámbito doméstico y, por ende, dentro del ámbito de aplicabilidad del Reglamento General de Protección de Datos.
A este fin, es de señalar el pronunciamiento de la Agencia Española de Protección de Datos, en el reciente Procedimiento Nº: PS/00402/2018 , al considerar que: “Sólo el hecho de que las grabaciones sean realizadas en el ámbito laboral, en el lugar donde los empleados públicos prestan sus servicios, y sin relación alguna con ellos que exceda de la puramente profesional, parece llevarnos a la conclusión que en el supuesto planteado no es de aplicación la excepción doméstica”, por lo que quedarían dentro del ámbito de aplicabilidad.

A este respecto merece especial consideración el Dictamen 5/2009 en el que se analiza la valoración del ámbito doméstico, aunque aplicado a las redes sociales en línea, señala que, como norma general, en los casos en que los usuarios operen en un ámbito puramente personal, hay que aplicar la “exención doméstica”, en lugar de la normativa de protección de datos y que, por tanto, un individuo que trata datos dentro de esta esfera no tiene por qué cumplir con las obligaciones que tiene un responsable.

No obstante, en el citado Dictamen se recoge la admisión de excepciones, entre las que se encuentra: el garantizar los derechos de terceros, particularmente en relación con datos especialmente protegidos y, es en este ámbito, donde hay que tener en cuenta la información transmitida por el médico en consulta como tercero afectado, pues como hemos fundamentado anteriormente, la información transmitida por el médico parte de la intimidad que le permite la confianza médico-paciente, que le ha podido llevar a compartir opiniones y/o consejos de salud, desde su propia experiencia personal (muy frecuente en el ámbito de atención primaria), y, es en estos supuestos, donde dicha grabación no podría ser realizada, pues supondría un tratamiento ilícito, salvo que el paciente informe al médico conforme a las exigencias del art. 13 RGPD, y obtenga su consentimiento, pues en la prueba de sopesamiento sobre la prevalencia de interés legítimo del paciente en recordar lo hablado con el médico, no podríamos afirmar que este fin prevalezca sobre el derecho a la protección de datos del facultativo, que en el ámbito de una relación de confianza, le transmite tales datos, y más, teniendo en cuenta las características del medio empleado: especialmente invasivos de la privacidad, pues existen medios menos invasivos que podrían ser utilizados para lograr el mismo fin (por ejemplo su cooperación en cuanto a facilitar las explicaciones adicionales que resulten necesarias, o el traslado de las recomendaciones sobre el papel), y el carácter fácilmente manipulable de dichas grabaciones, con los riesgos que podría conllevar en cuanto a la alterabilidad de los datos y su correspondiente falta de exactitud, y en cuanto al riesgo potencial de divulgación no autorizada de grabación manipulada en lo que respecta al derecho al honor del médico.

La grabación de conversaciones propias sin fines de difusión NO es una práctica extensible en cuanto a su admisibilidad en el ámbito de la relación médico-paciente, pues supone un quebrantamiento de la confianza establecida como eje vertebrador de la relación médico-paciente y de la buena fe contractual.

Además, la admisibilidad de esta práctica situaría al médico en una posición de desequilibrio, en la que mientras el médico está obligado al deber de secreto profesional, el paciente le induce a engaño y le graba en consulta, vulnerándose el secreto de las comunicaciones médico-paciente, y produciéndose una vulneración del derecho a la intimidad del médico, que es grabado en un lugar ordenado a asegurar la discreción de lo hablado y en el que el médico pierde adicionalmente, el control de sus datos, ya no solo en cuanto a no ser informado de la recogida y su finalidad, sino también, en cuanto a su posible manipulación, y su correspondiente riesgo de vulnerar el derecho al honor del mismo en caso de divulgación alterada del mismo.